公司重整的方式与中国本土实践创新

　　3、评议人：梁上上　中国法学会商法学研究会常务理事、清华大学法学院教授　

　　我说一我下的感受，听了之后，很受启发，因为我本身做破产法不多，基本不涉及，听了之后，王欣新教授讲了出售式重整的优点，孙英庭长讲了具体案例，觉得出售式重组在立法上存在缺失，这我是赞同的。孙英庭长提出一个问题，讨论转让与出售式重组之间的关系。周友苏教授讲了四个合一，人格合一，财产合一，审理合一等等。    

　　讲到人格合一的时候，有一些案例是先吸收合并，然后再进行实质破产。这就存在一个问题，原来所追求的效力是不是能够实现？这是第一个问题。第二个问题，针对周老师提出的案例，如果采取公司法先合并再破产的话，公司法上的合并程序是不是适用呢？如果适用的话，是不是变得更加复杂呢？    

　　关于财产合一的问题，总体而言，实质合并可能会追溯到一个原点上，它的真正目的是什么？是追求效率？还是追求公平？如果讲到实体合并追求效率的话，可能会对审判带来一些便捷。但是，如果追求公平的话，可能会存在一个问题。第一个问题，关于法人人格否认问题，虽然是关联企业，他们之间人格独立的话，为什么可以合并呢？是不是损害了人格独立的基本原理呢？第二个问题，如果实体合并的话，因为公司法是单个立法的，单个立法，债权人获偿可能性不一样，A公司可能获得20%，B公司可能30%受偿。合并之后，比例可能发生变化，对这批债权人是不是违背了原来的期待？另外，是不是违背了债权的基本结构？在不同公司里，职工比例可能是不一样的。

　　4、评议人：王建文　中国法学会商法学研究会常务理事、南京航空航天大学人文与社会科学学院教授

　　第一，这个单元的主题叫《公司重整的方式与中国本土实践创新》，从几位发言人的内容上也看的出来，我们讲两大点：一是出售式重整；二是实体合并破产。出售式重整或者实体合并破产其实都是我国破产法未作明确规定前提之下所做的司法创新，这样一种尝试应该说有实践依据、有现实的合理性，但是，客观上也已经产生了一些问题，如何化解这些问题，我们应该考虑更多实践方面的问题和解决方案。 

　　关于出售式重整的学理依据，对于营业转让相关联这样一项破产程序中适用，立法制度在公司法层面上是缺失的。对于出售式重整，虽然可以勉强找到破产法上的依据，因为破产管理人有对外整体或者部分转让营业的权利，但是，实际上刚才也有人提到，针对的是存续性重整，而不是针对出售式重整，有法律依据缺失的问题。这个问题到底该如何解决？第一，我们应当看到实践当中的合理性，我们要积极探索，探索过程之中，通过解释论的方法来尽可能的寻求到法律依据的前提之下高度审视，出售式重整在缺乏非常明确依据的前提之下，其实会损害股东权益或大额债权人的权益。第二，关于实体性合并破产，在中国破产法中实际上也存在这个问题，因为我们没有明确规定，但是，从法解释的角度讲，应该是可以，因为我们有一个公司法上实体的依据——法人人格否认，但实践中推行这样一个做法时候其实缺乏深刻的系统研究，因为关于实体性合并破产所需要的条件没有考虑。在美国法上，这样一个制度发展的过程之中，其实充分的考虑特定的制度背景的，比如作为人格混同依据的前提之下所需要的要素是什么？独立适用前提之下要素清单应该如何确定？平衡测试能不能做？这些问题在我们的考虑之中其实是不足的。即使现在最高院推的主导方案，在实施过程中会尽可能考虑要素清单的合理性，但因为缺乏明确的规定，还是存在一些问题。

　　我感受很深的问题是我曾经作为首席仲裁员裁过一个案件，就涉及这个问题，裁完之后进入破产程序，导致债权人无法充分受偿，很多时候我们就会发现根本不具备人格混同的条件，只某一方因为有一个特殊的利益诉求就来了一个实体性合并破产，导致母公司债权人所应当受偿的数额大幅压缩，合理的权利其实某种程度上受到了侵害，因此，这样的问题还是需要从理论上进行认真、深刻的研究。

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