债务重组法律性质研究
作者：杨芮 时间：2016-12-10 阅读次数：8566 次 来自：东方法律人
债务重组是金融资产管理公司等金融机构在实践中大量开展的一类业务。债务重组并不是一个严格意义上的法律概念，但因其旨在通过一定方式改变债权人与债务人之间原有的债权债务关系，因而本质上是一项法律活动。根据《企业会计准则第12号—债务重组》的规定，债务重组是指当债务人发生财务困难，无法按原定条件偿还债务时，债权人按照其与债务人达成的协议或者法院的裁定作出让步的事项。对于债务人而言，债务重组可以改善资产负债结构，化解资金压力；对于债权人而言，则可以通过债务期限、金额、利率等方面的让步实现债权的回收，甚至谋求超额收益。债务重组的方式通常包括以资产清偿债务，债务转为资本，修改债务条件及上述上方的混合。实践中对以上述各方式进行债务重组的法律性质均有不同的认识，这使得债务重组的开展面临较大的法律不确定性。
对于以非现金资产清偿债务的债务重组，亦即实践中的以物抵债，其性质属于代物清偿、新债清偿抑或债之更新，直接影响到债权人可向债务人主张何种给付，及能否向担保人主张担保责任等。对于债务转为资本的债务重组，亦即实践中的债转股，对其法律性质的认定，直接影响到最终债转股未成功实施时，债权人能否向债务人继续主张原债权。对于改变债务条件的债务重组，重组前后的债权是否仍为同一债权，抑或原债权消失而另一债权得以新设，亦即其性质属于债之变更抑或债之更新，直接影响到债权人在重组后能否顺利主张担保权利，这在债务人和担保人配合度较低的不良债权重组中，尤其是债权人关注的关键点。以上种种性质的认定关涉债权人、债务人、担保人等在债务重组中的重大利益，但实践观点一直难谓统一。因此，研究厘定各类债务重组的法律性质，对于此类业务开展具有至关重要的法律意义。
在对各类债务重组的性质进行判断时，债的更新始终作为一个易造成混淆的可选项参与其中，廓清债的更新及相关制度间的区别，成为对债务重组性质进行认定的关键。所谓债的更新，亦称为债的更改，债的更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。我国民法中未规定债的更新制度，但并不禁止当事人通过合同约定进行债的更新。由于没有完备的法律制度作为依据，司法实践对这一制度的适用标准亦不甚明晰。本文拟从债的更新的理论研究入手，厘清债的更新、债的变更、债的移转、代物清偿、新债清偿、债的抵销等相关制度的关系；进而结合司法判例，尝试揭示司法实践对债的更新制度的适用标准，以期明确债务重组的法律性质，对业务中债务重组活动的开展提供参考。
一、债的更新
（一）概述
债的更新的实质，即“一债务新成立，因而使旧债务消灭”。对旧债务而言，更新是债的消灭的原因之一，是以契约的形式设立新债务而消灭旧债务。
债的更新制度起源于罗马法。罗马法认为“债的关系是债权人与债务人之间的法锁”，强调债权债务的内容与其主体具有不可分性。因而，债的关系一旦确立即不得变更主体、内容等任何要素，如有变更，则认为其已失去债的同一性，构成债的更新。可见，早期罗马法中债的更新完全包括现代民法中债的移转、债的变更等制度。后因简化法律关系、提高交易效率的需要，罗马法逐渐承认了债的移转、债的变更制度，使得二者从债的更新制度中脱离。至此，债的更新制度的调整范围及效用被大大削弱了。德国民法、台湾民法认为在已有债权让与、债务承担及债的变更制度的情况下，更新之效用甚少，意义不大，故就债的更新不设明文规定。我国民法继受其观点，亦对更新制度未作规定。但除此之外，法国、意大利、日本等大陆法系国家及英美法系均存在债的更新制度的明文规定，英美法系的法庭实践对该制度的研究更是达到了精细的程度。上述国家的制度规定及实践是我国对债的更新制度进行研究的原始材料，对我国的司法实践也产生了一定的影响。
（二）更新的要件
债的更新是契约之一种，因而成立更新首先须具备合同成立的要件。除一般的合同成立要件外，债的更新尚须满足以下要件：
1.旧债务须有效存在
债的更新是消灭旧债成立新债，所以旧债的成立是更新的基本前提。对于未成立、未生效之债，因其根本无债之效力而无从消灭。但是，对于某些不完全债权，如罹于诉讼时效之债权，由于其债权本身并未消灭，只是使债务人产生了消灭时效抗辩权，所以如果双方对原债权达成更新合意，即意味着债务人放弃抗辩权，仍然可以构成债的更新从而成立一个新债权。
2.新债务须有效设立
债的更新为要因契约，旧债务之消灭与新债务之产生互为因果，如新债务不发生，则旧债务不消灭，债的更新不成立。当新债务因欠缺法定形式，或因欺诈、错误、胁迫等原因而被宣告无效或被撤销时，债的更新不生效力。
3.新债务与旧债务要素不同
债的变更得以从债的更新制度中分离，即因如果新债要素与旧债要素相同，则不妨确认为同一之债，否则徒增复杂而已。因此，因债的更新而产生的新债，在社会观念中须为另一个债务。所谓债的要素，系指决定债之同一性的重要部分，债权人、债务人、债之标的之给付、债之发生原因均可成为债之要素。但究竟何谓债的要素，还需法官结合债的类型、交易习惯、当事人意思表示及社会一般观念加以确定，无法一概而论。一般情况下，改变债权人或债务人，属于主体的变更，构成要素变更；将买卖合同变为租赁合同，属于给付性质的变更，构成要素变更；将租赁第三层的房屋变为租赁第五层的房屋，属于标的物的重大变更，亦构成要素变更。但是，“仅变更履行期限、场所或给付数量，对于无担保或无利息之债权，附加担保或利息，或有担保或利息之债权变为无担保或无利息之债权，或系就从给付为变更（例如利率之变更），均非要素之变更，不能成立更改。又仅变更条件，亦非要素之变更。”
4.当事人具有更新意思
所谓更新意思，即消灭旧债务而代之以新债务的意思。若当事人并无更新意思，则虽有债之要素变更，亦不得成立更新。此时，如债之主体发生更替，则成立债权让与或债务承担；如债之内容发生变更，则原则上认为其不失债之同一性。现代民法认可债权让与和债务承担制度，即承认即使变更了债之要素，也不影响债的同一性，也不一定成立债的更新。因此，“近代法律中的更新已不再是因变更债务要素而产生，而是按照合同自由的原则，当事人双方变更债务同一性的意思表示的后果。”
但是，对于更新意思是否必须明确表示，各国规定不同，学界亦有争议。大陆国家民法典中，日本民法规定更新意思可由法官根据客观情形推定，其余国家则均要求须有明确的更新意思。英美法中，不同的更新对主观要件的要求亦不同，概言之，因合同内容变更而成立的更新，法官是根据合同条款改变的程度推定当事人的更新意图，不需当事人的明确意思表示；而在合同转让的场合，绝对需要当事人明确的更新意思表示，应由三方就此达成一致。我国理论界的通说更接近于英美法的观点，认为在变更合同内容而成立更新的场合，更新意思无需明示，可由合同改变之程度进行推定，而在变更合同主体而成立更新的场合，则须明确的更新意思表示。我国司法实践的做法亦与此相符。
综上，若当事人合意对债权债务关系进行变更，若按照一般观念，可确认仅为非要素变更，则不成立债的更新；若为要素变更，则须进一步确认当事人间是否有更新意思，在因变更合同内容导致的债之更新中，更新意思可由要素变更进行推定，而无需明示；若是否为要素变更处于两可之间，则须将合同改变程度及当事人主观意思结合起来进行考量。
（三）更新的分类及其与相关制度的区别
债的更新分为因主体交替之更新和因内容变更之更新；其中，前者又可细分为因债权人交替之更新和因债务人交替之更新。债的更新主要易与债权转让、债务承担及债的变更（狭义）制度产生混淆。在因变更给付而成立的债之更新中，亦常常与代物清偿、新债清偿制度发生混淆。本文在此一并对其进行辨析。
1.因债权人交替之更新与债权转让
二者区别的关键在于是否存在明确的更新意思。因债权人交替之更新，是指旧的债权人与债务人终止原债权债务关系，由债务人向新债权人承担新的债务而由此形成新债。因债权人交替之更新，须新旧债权人与债务人三方共同达成更新的合意，否则不生更新之效力。而在债权转让的场合，原债权人则只需对债务人履行通知义务便可达到移转之效果。
2.因债务人交替之更新与债务承担
二者区别的关键在于是否存在明确的更新意思。因债务人更替之更新，是指新债务人与债权人达成消灭债权人与原债务人之间的债权债务关系，并成立新的债权债务关系的协议而成立的更新。一般来说，只需债权人和新债务人有明确的更新意思表示即可成立，而不必要取得原债务人的同意，因为第三人自愿为债务人清偿或承担债务，对债务人并无不利。因此，因债务人交替之更新与债务承担在外表上的区别几不可查，二者相区别的关键仅在于是否存在明确的更新意思表示。
3.因内容变更之更新与债的变更
二者区别的关键在于是否存在要素变更及更新意思。并非任何程度的内容变更均可产生债的更新的效果，只有这种变更导致债丧失同一性时才能导致更新，否则只能算入债的变更的范畴。债是否失其同一性，判断要点有二：其一，是否有债之要素变更；其二，当事人是否有更新意思。债之要素如何判断，更新意思是否必须明确，各国做法不一，我国理论界亦众说纷纭。一说认为，债之要素的判断，要综合社会一般观念及当事人的意思，两可时，若当事人有明确意思表示为债的更新，则可认定存在债之要素变更；一说认为，当事人是否存在更新意思，可依是否存在债之要素变更进行推定，若合同条款变更程度较大，则即使当事人无明确的更新意思表示，亦可认定其事实上存在更新意思，而成立债的更新。
综合我国理论界对此问题的各项研究，本文认为，对因内容变更之更新和债的变更进行判断，大致可遵从以下逻辑：1）若变更明显属于非要素变更，则为债的变更，不问当事人是否有更新意思；2）若变更是否属于要素变更处于两可，若此时当事人有明确的更新意思，则有很大可能被认定为债的更新；3）若变更明显属于要素变更，而当事人欠缺明确的更新意思，此时法院很可能由要素变更推定当事人存在更新意思，从而认定构成债的更新；4）若变更明显属于要素变更，且当事人存在明确的更新意思，则债之同一性被破坏，属于债的更新。这一判断逻辑，我国司法实践中的相关案例亦可佐证，下文将对此进行详述。
4.因给付变更之更新与代物清偿、新债清偿
债权债务当事人合意以他种给付代替原定给付，属于债之标的的重大变更，构成债的要素变更。此时，其属于债之更新、代物清偿抑或新债清偿往往发生混淆。“因清偿债务而对债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债仍不消灭，此种情形即为新债清偿。”代物清偿，则是指债权人受领债务人提出的他种给付以代替原定给付，并使原债消灭的有偿要物契约。
债之更新与代物清偿的区别如下：第一，债之更新为诺成性合同，契约一经签署即告生效；代物清偿为要物契约，须债权人首领他种给付后契约始为生效。第二，债之更新为要因契约，新债务不成立则旧债务不消灭，旧债务无效则新债务亦不成立；代物清偿为不要因契约，原债纵为无效，亦不影响他种给付之效力，此时双方只能依不当得利之规定请求返还。
债之更新与新债清偿的区别如下：在债之更新的场合，只要新债务成立，旧债务即归消灭，与新债务履行与否无关；在新债清偿的场合，新债务有效成立后，尚须履行完毕时，旧债务始归消灭。
由以上可知，债之更新与代物清偿非常近似，与新债清偿更是区别甚微。三制度在外观上难以进行区分。当债权债务双方约定以他种给付代替原定给付时，究竟属于代物清偿、新债清偿抑或债之更新，只能依当事人的意思表示进行判断。当事人明确表示为代物清偿时，则为代物清偿；明确表示为更新时，则为更新；明确表示为新债清偿或意思不明时，应认定为新债清偿。对此，下文仍有详述。
（四）更新的效力
合同更新成立后，原债权即告消灭，当事人不再受原债之关系约束，进入新的债权债务关系。原债权所附之从权利等利益及瑕疵也一并随之消失，当事人如欲保留，则只能另立新约。具体来说，其效力有以下几点：第一，从属于原债权之担保如质权、抵押权、留置权、保证等均归于消灭，不能移转于新债，新债的担保须担保人重新提供；第二，原债权附有利息的，停止计算；第三，附随于原债权的违约金债权，亦因更新而消灭；第四，原债权所附之抗辩权，包括撤销权及解除权等，因更新而消灭。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
- 上一篇：李曙光：破产重整中公司治理的几个重...
- 下一篇：浅析破产重整制度
