高圣平：破产清算程序中的动产抵押权：基于裁判的梳理与评议

　　三、关于浮动抵押权的问题

　　浮动抵押这种动产担保交易模式对于银行来说监管成本太大，所以银行信贷实践中较少采行这种模式。我所收集的案例中只有几个涉及浮动抵押问题，但不典型。我在参与分配案件中找到了一个可供探讨的案例。大家知道，参与分配的清算法理同于破产清算，相关规则之间具有相似性。在这个参与分配的案件里，个体经营的养殖场向债权人借款购买奶牛，为了担保这一借款的清偿，当事人约定以养殖场经营主的“全部奶牛及其奶款和家庭成员的全部财产”作为担保，后来双方成讼，法院判决认为，这一抵押内容表明双方约定的浮动抵押担保，但浮动抵押财产限于生产设备、原材料、产品和半成品，依照物权法定原则，原告仅对养殖场的全部奶牛及三被告家用共有财产中的生产设备、原材料、成品和半成品享有抵押权。由于原告所享有的抵押权未办理登记，故其不具有对抗善意第三人的效力。在不能排除有善意第三人对抵押财产主张权利可能性的情形，只宜确认原告享有抵押权而不能确认原告就抵押财产享有优先受偿的权利。

　　养殖场经营管理不善，经营主及其家庭成员跑路。镇政府组织清算组进行清算，并已变卖养殖场的肉牛。原告以上述判决为依据申报债权，参与分配，但被确定为一般债权人，债权受偿比例为5.15%。原告向法院提起诉讼，要求确认其抵押债权的优先受偿性。原审法院认为，原告的浮动抵押权未经登记，不得对抗善意第三人，同时，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。原告的浮动抵押权因债务人恶意逃避债务而于2010年7月10日得以确定，被法院保全的养殖场内肉牛即确定为原告抵押权的抵押财产。 但2010年7月12日养殖场的管理人变卖了肉牛，原告至2010年9月15日才就其债权及抵押权提起诉讼，物权法第181条规定浮动抵押权人仅“就其实现抵押权时的动产优先受偿”，而非“就确定的抵押财产优先受偿”，则原告对肉牛或肉牛变卖款项均不能享有优先受偿权。同时，原告的浮动抵押权未经登记，则其优先受偿权则不能对抗抵押当事人以外的善意第三人，包括了善意的一般债权人。

　　但二审法院作出了完全不同的判断，它认为：原告的浮动抵押权确定之后，虽然在原告起诉主张债权及抵押权之前，原审法院保全查封的肉牛已被处置变现为价款，但鉴于抵押物即肉牛的特殊性，为保持浮动抵押物的价值，及时变现应属合理的处理，因此，在保全查封的肉牛被出售变现后，原告主张实现浮动抵押权时可及于抵押物即肉牛的变现款。同时，原告主张的浮动抵押权未到工商行政管理部门进行登记，不得对抗善意第三人。此第三人的范围通常应是指与抵押标的物有利害关系的除抵押人和抵押权人以外的人，亦即是除抵押当事人之外对抵押标的物享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内。本案中，其他债权人并未就其债权与本案案涉动产有物权关系提供证据证实，应属一般的普通债权人，而不属于该第三人范畴，因此，原告主张的优先受偿权成立。

　　这个案子除了未经登记的动产抵押权的对抗效力范围之外，还有几个问题值得讨论。姑且不论这个案子中双方当事人约定的是奶牛，后来法院查封的是肉牛，两者之间是不是具有统一性。假设就是同一的牛，难道用牛设定抵押只能设定浮动抵押权吗？按照法院的观点，只要是养殖场的牛，大抵由物权法181条文义所涵盖，就应认定为浮动抵押。但浮动抵押和固定抵押的区别究竟在哪里？并不是说养殖场的牛就只能设定浮动抵押权。我们还是要回到当事人意思表示的解释。当事人约定以养殖场经营主的“全部奶牛及其奶款和家庭成员的全部财产”作为担保，这么简单的表述实际上很难看出当事人之间是设定浮动抵押权。即使认定是浮动抵押权，在养殖场经营主跑路之后，已经实质上妨碍了抵押权人债权的实现，抵押权人的浮动抵押权所及的抵押财产的范围得以固定，其浮动抵押权即转为固定抵押权，对于固定后的抵押财产的变价款取得优先受偿权，而不应将物权法第181条理解为仅就抵押权人实现抵押权时的抵押财产享有优先受偿权。这次中国民法典物权法编修正，我已经提出要对第181条的表述进行修改，以防止解释上的争议。

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