高圣平：破产清算程序中的动产抵押权：基于裁判的梳理与评议

　　四、动产最高额抵押权在破产清算程序中的确认问题

　　目前争议还是比较大，主要体现在两个方面：一是如何看待登记簿上记载的主债权数额，现在多数破产管理人认为进入破产程序，最高额抵押权所担保的主债权得以确定，本息总合不得超过登记的最高债权数额，但债权人认为登记簿上登记的只是主债权的本金，并不包括利息等附属债权。物权法第173条所说的担保范围，包括主债权，还包括利息、违约金、赔偿金、保管担保财产的费用以及实现担保物权的费用等，但允许当事人另外作出约定。这样就给我们造成解释上的困境。抵押权人不登记记载附属债权，往往是因为登记机构的原因造成的。就动产抵押登记而言，登记簿专设一栏“被担保债权概况”，下面的栏目写的是种类、数额、担保的范围，这是要在里面填的，所以动产抵押登记问题不大。但就不动产抵押权登记而言，登记簿上的登记栏目只有被担保的债权数额，没有其他担保范围的记载地方，这直接影响到抵押权优先受偿范围的判断，如果不是在破产程序，抵押人的财产足以清偿债务时，是不是赋予优先受偿权，赋予多大范围的优先受偿权，实际意义不大，但在破产清算程序中，破产人已经陷入债务危机，此时确定优先受偿权的范围就显得尤为重要了。现在有一个案件是这样判的，其中认为债权的数额跟担保的范围不一样，担保的范围是担保的范围，债权的数额是债权的数额，登记簿上仅记载了担保债权的数额，没有记载担保范围这一项。没有涉及担保范围这一项就得适用缺省规则，直接适用物权法第173条，就包括了全部的范围。但我个人认为这一论理过于牵强，被担保的债权范围指的是什么？按照物权法第173条的表述，“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”，这里明确写的是主债权，在体系解释之下，自然指的是第185条所说的“种类和数额”，那担保债权数额就当然属于担保范围的记载了。对于这个问题，信贷实践已经探索出了一些解决方法。如有的专业银行将即使只发放一次贷款的交易也设计成最高额抵押担保交易，将主债权数额确定为包括原定主债权及其附属债权在内，多数比这更高，同时将主合同也做些修改，因为我们的登记机构是要看的，他们在这个方面很尽职尽责。这样一来，无论你最后怎么认定，对专业银行没有什么损失，但却对整个交易秩序、诚信环境并没有什么好作用，因为制度设计的原因造成大量的“虚假”交易，这不得不引起政策制定者的反思，我们在此强烈呼吁修改不动产登记簿中抵押权登记项目的既有设计，使之足以涵盖担保范围的记载。目前，采取登记生效主义的不动产抵押权的登记项目的设计，还比不上采取登记对抗主义的动产抵押权，不得不引人深思。但这一点已经离我今天的演讲主题动产抵押权离题太远了。

　　关于破产清算程序中的最高额抵押权的第二个争议问题，是最高额抵押权确定的效力。最高额抵押权的确定与浮动抵押权的确定不一样，浮动抵押权的确定是为了固定抵押财产的范围，最高额抵押权的确定是为了固定抵押财产担保的债权范围。抵押财产被查封扣押是物权法第206条规定的最高额抵押权确定事由之一，查封扣押之后发生的债权即不属于抵押权的担保范围。这个理解应该没有问题，但我们来看相关司法解释。担保法司法解释第81条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。查封扣押规定的这一条并没有因为民诉法新司法解释的出台而失效，现在裁判实践中还在用。有一个破产清算案件就是这样，基层人民法院依据物权法来判，通知不通知不影响最高额抵押权所担保的债权范围的确定，但二审法院认为，查封扣押规定对查封抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，从内容上看，该司法解释与物权法的规定并无矛盾，本案中应当适用。这种情况涉及最高院应当及时清理既有司法解释的问题，尤其是出现新颁布的法律，此前发布的相关司法解释与其后颁布的法律相冲突的，应当及时清理。但我们最高人民法院往往采取通过制定新的司法解释，并在其中规定“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”的方法，而究竟哪些地方存在不一致，判断起来并没有像说的或写得那么容易。

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727