企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究

　　三、董事向债权人承担信义义务的时点

　　对此问题，缺乏统一认识，目前存在四种观点：

　　第一，资产负债表标准，又称为事实破产（insolvency in fact）标准。根据此标准，当企业资产低于负债时，为董事向债权人承担信义义务的时点。该标准涵盖了向法院申请破产之前的一段时间。比如，在美国的司法实务中，法院判定董事从债权人向法院申请破产之前四天起向债权人承担信义义务。

　　第二，现金流标准。根据此标准，当企业不能支付其到期债务时，为董事向债权人承担信义义务的时点。有些法院将现金流标准和资产负债表标准混为一谈，并不妥当。比如，在Geyer v. IngersollPublications Co.案中，法官在判决书中提及：“……当企业无法支付其到期债务时，即面临破产。也就是说，企业的债务超过其资产的市场价值时，构成破产……”。但是，现金流量标准对应的是不能清偿( 或支付不能) ；资产负债表标准对应的是债务超过( 或资不抵债)。资产负债表是反映企业整体资产和负债、所有者权益情况的分析表，反映的是静态效果；现金流量表是反映企业现金流入与流出情况的分析，反映的是动态效果。因此，两个标准之间的差异明显，不应混淆。

　　第三，“最后交易”标准。该标准是在Brandt v.Hicks, Muse & Co. 案中确立的，即若董事进行的某项交易使公司陷入破产或者濒临破产，则该交易开始时董事向债权人承担信义义务（客观标准）。本案中，董事批准一项杠杆收购, 公司因此需要向银行借款以及发行次级债券。同时，杠杆收购的利益归属于董事而非公司，并且公司将在杠杆收购完成时破产。法院认为此时董事违反了信义义务，并进一步指明，若董事进行的某项交易使得公司资本减少到不合理小的数额，则其同样违反信义义务。但还有观点认为董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务（主观标准）。该观点是在inre Hechinger Investment Company of Delaware 案中确立的。本案中，董事批准一项合并交易，根据当时情况，可以预见该交易完成后公司将破产。法院认为此时董事违反了信义义务，并指出，此时需要考虑的不是交易的结构，而是交易当事人的背景知识与主观目的。

　　第四，公允价值标准。该标准认为，在确定公司是否破产时，应按照市价计算公司资产价值，而不应按照账面价值计算。原因在于，在公司濒临破产时，公司账面很难反映出该事实，因此按照市价计算能够更好确定公司财务状况。该标准进一步认为此时商业判断规则应有适用余地，若董事批准的交易使一部分债权人优先受偿，则同样违反信义义务。

　　上述观点应以何者为准？本文认为，根据我国《破产法》第2条和第7条第3款的规定，我国企业的破产原因包括不能清偿、资不抵债（仅适用于特定情况）、停止支付以及明显缺乏清偿能力（我国《破产法》的创新）。据此，资产负债表标准和现金流标准已经被破产原因包括在内。但判断董事向债权人承担信义义务的时点与破产原因相比应当提前，从而使董事在企业濒临破产时亦开始承担信义义务。因此，可以考虑以“最后交易”标准中的主观标准为主，董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务。同时以市价计算公司资产价值。

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