企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究

　　四、我国《破产法》对董事信义义务的规定及补强

　　根据本文统计，我国《破产法》在五个条文规定了董事义务：第15 条第1 款第（5）项：不新任义务；第36 条：返还义务；第77 条第2 款：股份禁止转让义务；第113 条第3 款：按照该规定计算工资义务；第125 条：信义义务。其中最为重要的无疑是第125 条。该条文被安排在第十一章“法律责任”中，虽提及董事的忠实义务、勤勉义务，但着眼点在于违反上述义务应当承担的民事责任，对义务的内涵缺乏具体界定。其他四个条文则可归入董事信义义务体系中。确切地说，这四个条文并非对董事义务的专门规定，仅是在规定其他事项时捎带提及。本文拟以破产重整程序中的董事信义义务为例，为构建我国《破产法》董事信义义务体系提供些许思路。

　　（一）董事信义义务的具体要求

　　破产重整（或称DIP，debtor-in-possession 模式）中，债务人占有并经营破产财产，但缺乏受托人对其进行监督。董事会是公司的执行机关，可以对公司进行控制。同时由于公司通过其董事会和高管对外进行交易，因此董事和高管可以视为公司破产财产的受托人。有国家遵循上述法理规定，“如果债务人是公司，那么经过法院指定，‘债务人’可以延伸至该公司的董事会成员或者高管”。DIP在行事时应像受托人一样承担信义义务。破产法规定的受托人义务包括管理公司资产、检查债权人提供的证明文件、起诉应诉、汇报公司经营状况以及提出重整协议。受托人应公平对待所有债权人。对于信义义务的本质，有观点认为，董事对公司的非担保债权人负有信义义务，该义务与公司管理层对股东的信义义务相同，但是低于信托法中受托人对委托人的信义义务标准。但也有观点认为此时的信义义务与信托法中的信义义务无异。

　　本文认为，在破产重整语境下，勤勉义务是指董事应尽力为各方利益保护和保存公司资产，不得因自己的不当行为使公司资产受损，亦不能不合理地阻碍公司重整。而忠实义务则与公司法无异，即避免自我交易和投机行为。此外，法律还应赋予董事调查债务人行为和报告债务人财务状况的权利。

　　（二）管理公司资产

　　董事作为受托人的主要职责之一是管理公司资产，这是其承担信义义务的前提和基础。因此，董事不得挪用、消耗或者以不合理低价出售公司资产，亦不得因消极应诉或随意和解致使公司资产受损。比如，美国破产法就规定故意挪用公司资产、故意败诉的董事不但会承担民事责任，还会承担刑事责任以及专业不名誉等经济责任。对于和解而言，由于法院在决定是否同意此项和解时可能听取董事及其聘请的中介机构的意见，因此董事及其聘请的中介机构不得误导法院，也不能隐瞒重要信息，否则法院可以更换受托人。

　　董事在何种情况下出售公司重大资产可以免责？对此，美国判例认为应当判定此项出售是否具有合理的商业原因（good business reason）。目前这一观点已经得到推广。对于出售公司资产的估价问题，董事应当按照公允价值进行出售，以免造成公司资产的浪费。同时，该价格亦不得低于一般人在相同情况下可以接受的合理价格。

　　（三）董事与公司之间债权的处理

　　公司内部人( 包括董事) 亦可以成为公司的债权人，从而在公司破产重整中享有与其他债权人一样的权利，承担与其他债权人一样的义务。但如果此时董事利用自己的受托人地位进行了不公平的优先受偿，则法律应当为其他债权人提供救济机制。比如，美国判例规定，如果董事的行为对其他债权人的利益造成较大损失，则法院应当将该董事的债权劣于其他债权之后受偿。法院认为此时董事违反了信义义务，因此应当返还多余的所得利益。在极端情况下，董事甚至将被剥夺受偿的权利。

　　（四）董事责任险（D&O insurance）的处理

　　在特定情况下，公司可以为董事或者高管投保责任险，当董事或高管应承担赔偿责任时可以获得保障。但当公司进入破产重整程序时再投保责任险，可能意味着将对公司进入破产重整程序之前的董事行为负责，此举是否合理，存在争议。因此，应当赋予受托人选择权，来决定是否将之前的董事行为纳入承保范围，并且经过法院同意。对于董事责任险是否属于公司资产，司法实务中存在争议，目前尚未取得一致意见。

　　（五）关联方中的共同董事

　　自然人可能在多个关联方中担任董事，这些董事要对不同关联方的债权人承担信义义务，从而导致共同董事的利益冲突问题。比如，母公司和其一个或几个子公司共同进入破产重整程序，每个公司的债权人都想其债权获得最大限度的清偿。若一个自然人同时在母公司和子公司中担任董事，其通过利益输送的方式将子公司的利润转移到母公司，则增加了母公司债权人的利益而使子公司债权人受损。相反，若其通过向母公司借款以及低价出售子公司资产的行为增加了子公司债权人的利益，则会使母公司债权人受损。因此，共同董事应当平等对待每个债权人，不能将母公司债权人的利益凌驾于子公司债权人的利益之上，也不能将子公司债权人的利益凌驾于母公司债权人的利益之上。

　　（六）董事的免责（exculpation）

　　根据公司法原理，公司章程可以规定董事免责条款。该类免责条款仅在董事具有过失时适用，若董事故意违反信义义务或者其他法定义务，则不具有适用余地。同样，债务人（公司）在重整协议中也会规定免责条款。但是该类免责条款往往含有免除第三人（比如董事）责任的内容。此条款是否有效即存在争议。《美国破产法》第105 条（a）款授权法院进一步解释并颁布禁令；第524 条（e）款规定免除债务人债务并不影响其他主体承担责任；第524条（g）款则明确规定法院可以向债务人之外的主体颁布免责书（release）或永久禁止起诉令（permanentinjunction）；但对于董事这一既不是债务人也不属于“债务人之外的主体”的情形却并未提及。

　　美国法院根据《美国破产法》第105 条（a）款的授权进行了解释，但尚未达成一致意见。第五、九、十巡回法院持否定态度。这些法院认为，向董事颁布临时禁止起诉令有助于企业重组，但重组程序开始后颁布永久禁止起诉令的做法并不妥当。同时，若允许法院免除董事责任，则超越了第105条（a）款的授权范围。此举还可能造成债务人董事和高管无法向其D&O 险的保险人主张权利的窘境。第九巡回法院还认为，第105 条确实授权法院在确认重组协议能有效保护债权人利益以及保证公司资产有效利用之后，颁布临时或永久禁止起诉令。但第524 条（e）款对第105 条的授权进行了限制，此时董事可能是债务人（公司）的保证人或者连带责任人。

　　第二、四、六、十一和哥伦比亚特区巡回法院则持肯定态度。这些法院认为，若禁令的颁布有助于重组的成功，则应当允许。第七巡回法院则认为，若债权人在通过重整协议时对其中的免责条款亦表示同意，则可以颁布禁令。密苏里州西区地方法院列出法院是否颁布禁令的五个考虑因素：

　　第一，第三人与债务人之间的利益平衡；第二，欲获得禁令的第三人的出资；第三，禁令对于债务人重组成功是否具有积极作用；第四，可能受禁令影响的一类或者几类债权人以绝大多数对此表示同意；第五，重整协议对受禁令影响的一类或者几类债权人的债权保证全部偿还或者大部分偿还。

　　第三巡回法院则认为只有在公平且必要的前提下，才能颁布禁令，因为董事在债务人重整过程中并无任何经济贡献，基本没有出资。但债务人（公司）应对董事和高管进行补偿并非认定“公平且必要”的决定因素。对于是否可以合同方式免除董事责任的问题，第三巡回法院并未提及。但某些下级法院持肯定观点。

　　综上，对于董事免责的问题，仍然需要进一步研究，但密苏里州西区地方法院列出的五个考虑因素较为全面，值得我们在构建破产法的董事信义义务体系时进行借鉴。

　　（七）SOX 法案对董事信义义务的修改

　　2002 年，美国国会对公司治理机制与公司信息披露制度进行大幅修改，颁布《萨班斯- 奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下简称“SOX 法案”）。该法案主要适用于公众公司（即向SEC 提交10-K 表格的上市公司），并在会计核算和上市申请方面增加了董事义务。此外，法案还规定了发行人审核委员会的职权及责任，审核委员会由董事组成，将负责公司的人事、薪酬以及监督事宜。

　　法案授权SEC 颁布规则，要求公司的CEO 和CFO 证实其已经对公司的财务报告进行检查，并且确保财务报告未包含虚假信息或遗漏重大信息。在财务报告上签名的董事应设立和维持公司的内控机制，以保证其及时知晓与公司有关的重大信息。财务报告造假可能会承担刑事责任。此外，在行政程序和司法程序中故意损毁或伪造交易记录的董事也会面临刑事责任。

　　法案禁止董事在禁锁期内买卖股票。公司半数以上退休职工参与的养老基金计划同样适用禁锁期的规定。若禁锁期规定被违反，则公司或者股东有权行使归入权，迫使董事返还所得。除投资者个人信贷协议（如住房维修贷款或者信用卡贷款）之外，公司不得向董事借款。但在法案颁布之前已经存在的董事个人借款以及公司在正常交易中对董事的借款，可以允许。此外，董事不得为发布虚假信息影响、强迫、操纵或误导公司财务报告的审核人。

　　法案加强了对于证券欺诈、会计不规范和财务造假的民事责任及刑事责任。若董事直接从事了上述行为，或者教唆、帮助实施了上述行为，亦应受到制裁。

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727