王富博：如何理解和适用《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》
作者：王富博 时间：2017-04-17 阅读次数：15184 次 来自：法语峰言
二、执转破的条件
执转破的条件是《指导意见》的核心内容之一，它既是执行法院判断是否移送的标准，也是受移送法院审查移送是否合法、应否启动破产程序的标准。只有严格把握执转破的条件，才能减少程序转换的随意性，确保执转破机制依法有序高效运行。
《指导意见》第2条规定，执转破应同时符合下列条件:被执行人为企业法人；被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意执转破；被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。该规定从适用对象、意思表示、破产原因三个方面明确了执转破的条件。
（一）执转破的适用对象要件
执转破的适用对象决定《指导意见》的调整范围。对此，在起草过程中存在两种观点：一种观点认为，根据《破产法》第一百三十五条的规定，执转破应适用于企业法人和企业法人之外可以参照适用破产程序的组织；另一种观点认为，执转破的适用对象应限于企业法人，不适用于企业法人之外的组织。《指导意见》采纳了后一种观点。如此选择的主要考虑是：第一，《民诉法司法解释》第五百一十三条明确限定执转破的对象为“企业法人”，《指导意见》应与此保持一致。第二，虽然《破产法》第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人之外的组织的清算属于破产清算的，可以参照适用《破产法》规定的程序，但其他法律对这些组织启动破产程序的条件（破产原因）所作规定与企业法人的并不完全一致。例如，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条规定，民办学校破产清算的条件是“因资不抵债而无法继续办学”；《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”因此，可以适用破产程序的其他组织执转破的条件与企业法人并不完全相同，难以一体概括。第三，《民诉法司法解释》第五百零八条规定，其他组织作为被执行人的，当其财产不能清偿所有债权时，其他债权人可以申请参与分配。由于此时已有参与分配制度之适用，不宜再叠床架屋规定执转破程序，以防止规则冲突，也有利于厘清执转破和参与分配制度的适用范围。此外，由于参与分配制度较破产程序具有便捷高效、成本低廉等优势，此时即使规定执转破制度，也难有适用的空间，实际价值不大。第四，执转破不是进入破产程序的唯一途径，企业法人以外的其他组织虽不能通过执行程序直接转入破产程序，但相关当事人的破产申请权犹存，仍可以迳行申请破产而达到殊途同归之效。
（二）执转破的意思表示要件
执转破的意思表示要件是指，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人书面明确表示同意。对于此点，在理论和实务界争议较大，争议焦点集中在是否应规定人民法院依职权启动执转破程序上。肯定的观点认为，构建法院依职权启动执转破程序，作为申请主义的有益补充，是完善和落实执转破制度的可行路径；有利于将本就丧失经营资格、应当强制清算的企业借助破产程序完成市场出清；有利于节约有限的司法资源。否定的观点认为，破产法是典型的商法，规定法院依职权启动破产程序不符合私法自治和私权处分原则；从现行《破产法》规定看，破产程序的启动采取申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提，确立强制性移送破产制度，缺乏法律依据。我们认为，破产法不仅具有保障债务公平清偿、保护债权人债务人合法权益的私法属性，而且还具有保障市场经济优胜劣汰规则充分发挥效用、维护市场有序运行的社会法属性，在“僵尸企业”层出不穷、市场主体退出机制失灵的情况下，国家公权力适当介入和调整破产程序的启动，作为申请主义的补充，具有必要性和正当性。特别是在当前执行案件多、化解难与破产案件少、启动难并存的情况下，对无财产、无住所、无人员的“三无”案件以及被执行人已经解散但未自行清算的执行不能案件等部分特殊类型的案件，采用人民法院依职权启动执转破程序具有现实合理性。即使作为一个阶段性的措施，也有必要认真考虑。但如此一来，确实涉及对《破产法》的突破问题，有违合法性原则。经与全国人大法工委反复沟通，其均认为以司法解释或司法政策形式突破现行法律规定有所不妥，不同意采用职权主义。鉴于此，《指导意见》采纳了否定的观点，规定执转破仍应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思表示要件。当事人主动提出执转破申请，无疑表明其具有启动破产程序的意愿；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院询问告知，如当事人表示同意，也表明其具有启动破产程序的意愿。
在认为执转破应当经过当事人同意的观点中，仍然存在仅限于明示同意，还是亦包括默示推定同意的分歧。明示同意的观点认为，该同意只能是明确表示同意；在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意。因为不作为的默示推定只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下才能采用。默示推定同意的观点认为，在特定情况下，如被执行人确无可供执行的财产，采用默示推定同意有利于及时化解执行积案，彻底清理债权债务关系，具有积极的现实意义。出于法理和合法性的考虑，《指导意见》最后采纳了明示同意的观点。
在被执行人或申请执行人均不同意执转破的情况下，人民法院应按《民诉法司法解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。这就明确、彻底地排除了参与分配制度对企业法人被执行人的适用。
（三）破产原因要件
由于执转破也是破产案件的来源之一，与当事人自行申请破产并无本质不同，故对破产原因的要求亦无差异。人民法院在执行阶段判断是否可以执转破，同样要以《破产法》第二条规定为依据。对于《破产法》第二条如何具体认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》[以下简称破产法司法解释（一）]中已经明确，执行法官在适用时，可以结合执行环节所取得的相关证据加以判断认定。一般而言，只要债务人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，即符合破产法司法解释（一）第四条规定的情形，就可以认定为具备了明显缺乏清偿能力这一破产原因。虽然执行程序中判断是否可以执转破的实质要件与受移送法院破产审查时裁定是否受理的标准完全一致，但由于二者是在不同的程序阶段、依据不同的证据分别做出的判断，因此在结论上也可能会出现不一致的情况。
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