王富博：如何理解和适用《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》
作者：王富博 时间：2017-04-17 阅读次数：15175 次 来自：法语峰言
十、受移送法院裁定不予受理或驳回申请的后续处理
《指导意见》第18规定，受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。这是就受移送法院裁定不予受理或驳回申请时，后续事宜的处理所作规定。理解此条，应注意两点：
第一，接收的材料、财产的退还时间是不予受理或驳回申请裁定生效后七日内。不予受理或驳回申请裁定生效有两种情形：一是受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定后，申请人并未提起上诉，一审裁定因而生效。二是受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定后，申请人提起上诉，二审法院裁定驳回上诉的，二审裁定送达后生效。
在《指导意见》制定过程中，对于执转破中是否保留上诉权存在不同认识。我们认为，对不予受理或驳回申请裁定的上诉权，事关破产申请权的保护，属于诉权保障的内容，不容剥夺。况且，执转破与当事人直接申请破产并无本质不同，在破产申请权的保障上不应有所差别。《破产法》第十二条明确规定，申请人对于不予受理或驳回申请裁定不服的，有权提起上诉。执转破亦应如此。
在认为对不予受理或驳回申请裁定有权提起上诉的观点中，对于上诉权由谁行使仍然存在不同看法。有见解认为，执转破的决定是由执行法院作出，对不予受理或驳回申请裁定的上诉权应由执行法院行使，上诉人是执行法院。我们认为，如采纳职权主义移送模式，执行法院作为上诉人是适格的；但在不采纳职权主义移送模式的前提下，执转破的启动仍然遵循《破产法》申请主义原则，上诉人应为申请人而非执行法院。申请人可以根据《指导意见》第14条加以确定。即申请执行人申请或同意移送破产审查的，以该申请执行人为申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。
第二，不予受理或驳回申请裁定生效后七日内，执行法院应当恢复对被执行人的执行。为防止执行法院在恢复执行过程中改变原执行顺序，为个别申请执行人谋取不正当利益，恢复执行后仍应按原顺序执行。
十一、禁止重复移送
为杜绝执行案件反复移送，相互扯皮，影响司法效率，《指导意见》第19条规定,受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定生效后，人民法院不得重复启动执转破程序。即执转破实行一次移送原则。据此，受移送法院认定被执行人不具备破产原因而裁定不予受理或驳回申请的，其后即便申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,要求再次将执行案件移送破产审查的,人民法院仍不支持。实行一次移送原则并不影响申请执行人或被执行人直接向具有管辖权的法院提出破产申请的权利。
十二、执转破的监督制约
执转破涉及不同法院或同一法院内部不同部门之间的关系，在强调相互协调配合以提高司法效率的同时，也要注重公权力之间的监督制约，确保执转破的立案、受理等程序依法顺利进行。在监督的方式上，《指导意见》第21条借鉴了破产法司法解释（一）第九条的规定，提供了两种途径：一是执行法院和受移送法院之间的监督。当受移送法院拒绝接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的，执行法院可以直接与受移送法院进行交涉，要求受移送法院自行纠正。交涉未果，可函请受移送法院的上一级法院进行监督。二是受移送法院的上级法院对下监督。受移送法院的上一级法院收到执行法院关于其下级法院拒绝接收移送的材料，或者不按期裁定是否受理的函件后，应当指令受移送法院在十日内接收材料或作出是否受理的裁定。受移送法院收到上级法院的通知后,十日内仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一级法院可以径行对移送破产审查的案件行使管辖权。上一级法院裁定受理破产案件的，可以指令受移送法院审理。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
