王富博：如何理解和适用《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》

　　四、执转破的征询、决定程序

　　从破产审判的角度看，执转破的主要目标是解决破产案件少、程序启动难问题。在恪守申请主义启动模式下，执转破与当事人直接申请破产的差异之处在于，人民法院在执行程序中发现被执行人具备破产原因后，并非完全消极被动等待当事人申请，而是要发挥一定的主动性、能动性，通过司法引导积极推动执转破程序的开启。根据《指导意见》第4条规定，执行法院可以通过两个方面的工作积极推动执行程序向破产程序转换：一是自执行程序开始起，就应向当事人告知执转破的有关规定，使当事人充分了解执行程序与破产程序在功能与法律后果上的不同，以便其通盘考虑，适时做出合理的选择。告知的方式既可以为当面释明告知，也可以采用制作格式文本，在发出执行通知书等文件时一并书面告知的方式。这样既可以达到告知的目的，又不过多增加工作负担。二是在执行法院采取财产调查措施，发现作为被执行人的企业法人具备《破产法》第二条规定的破产原因时，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，并释明如申请执行人、被执行人均不同意移送破产审查且无人申请破产时的法律后果，从而引导其做出理性选择。

　　执转破的决定程序主要规范执行部门内部如何做出执转破决定。为了减少执转破的随意性，防止执行人员为了完成结案指标而滥用移送程序，《指导意见》第5条对执转破的内部决定程序做出了具体规定。即执转破应当经过承办人提出意见、合议庭评议、院长审签的程序。当然，院长也可以授权分管副院长审签。由于绝大多数执行案件在基层法院，为防止基层法院不堪执行结案压力而随意向异地法院移送案件甩包袱，增加当事人的诉累，《指导意见》第６条规定，基层法院拟向异地法院移送执转破案件时，应先报请其所在地的中级人民法院执行部门审核同意后才能移送，以加强对异地移送的监督制约。

　　五、决定移送的异议处理

　　执行法院决定将案件移送破产审查的，申请执行人或被执行人基于自身利益考量，可能会提出异议，不同意移送。对于此种异议如何处理，观点不一。有见解认为，此种异议属于执行异议，应由执行法院审查裁定；当事人对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。另一种意见认为，此种异议不属于执行异议，不必由执行法院处理，当事人的异议应向受移送法院提出，由受移送法院在破产审查时一并处理。《指导意见》采纳了后一种意见。《指导意见》第７条规定，执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。如此规定的主要考虑是：其一，这种异议是对执行程序转换为破产程序的异议，而非对执行行为或执行标的的异议，不属于执行异议范畴，并非必须由执行法院处理。其二，异议的内容通常是对被执行人是否具备破产原因存在不同认识，对执转破的对象要件和意思表示要件通过形式审查即可判断识别，一般不会产生争议。破产原因要件是否具备由受移送法院的破产审判部门进行审查判断，更符合法院内部职能分工和专业化要求。况且，受移送法院在破产审查期间，亦需要对被执行人是否具备破产原因进行重点审理。因此，不在执行程序中审查此种异议，而将其放到破产审查程序中一并处理，有利于减化程序，提高效率。

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