从立法原则看破产法修改完善之必要性
作者：朱苏伶 时间：2012-11-21 阅读次数：10370 次 来自：中国清算网
摘 要：《中华人民共和国破产法》实施5年来，一方面使破产有法可依，另一方面也彰显出不少问题。本文通过对现行破产制度的分析，提出了对《破产法》修改完善的五点建议，以期达到抛砖引玉的作用。
关键词：破产法 修改完善 建议
破产是指债务人不能清偿到期债务时，为保护多数债权人和兼顾债务人的利益，由法院对债务人的总财产进行分配的一种程序，其目的在于一举解决所有债权人与债务人之间的债务清偿关系，因而它也具有清算程序的性质。
破产保护（bankruptcy protection），是指对已经具有破产原因或有破产原因而又有再生希望的债务人实施的、旨在拯救其“生命”的法律程序。在美国称为第十一章破产保护，债务人(包括法人和自然人)在申请破产保护后的120天内有权提出融资和重组等方案，以避免债权人对企业提出直接破产。与西方国家不同，《中华人民共和国企业破产法》的立法原则在于“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。
2006年8月27日《中华人民共和国企业破产法》正式颁布，2007年04月12 日最高人民法院分别颁发了“最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定”（法释〔2007〕8号）及“最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定”（法释[2007]9号）。2009年11月4日最高人民法院印发了《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号），就有关审理公司强制清算案件中涉及的主要问题做出了明确规定。2011年9月9日最高人民法院颁发了“最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）”（法释〔2011〕22号）就人民法院依法受理企业破产案件适用法律问题做出了具体规定。
《中华人民共和国破产法》实施5年来，一方面使破产有法可依，另一方面也彰显出不少问题。为进一步完善我国破产制度，现就有关问题探讨如下。
一、现行破产制度存在的问题
1、破产法适用范围有限，未解决其他商事主体的破产问题
迄今为止，中国的破产法仅对企业法人破产进行了规范，未涉及到金融机构、事业单位、非法人企业、地方政府、个人等其他商事主体的破产问题。
美国的破产法典（Bankruptcy Code, Title 11 of the United States Code）规定了6种类型的破产，即：①第七章：个人或企业的破产清算；②第九章：地方政府破产；③第十一章：个人或企业的债务重组；④第十二章：农民或渔民家庭的债务重组；⑤第十三章：个人债务重组；⑥第十五章：在美国执行的外国破产案件。与中国的破产法相比，美国的破产法适用范围更广，个人或企业甚至地方政府都可以申请破产。
事实上，市场经济条件下，商事活动中非法人企业所占的比例远高于企业法人，而地方政府在商事活动中所起的作用也是不可忽略的。
据《中华人民共和国审计署2011年第35号审计结果公告》（总第104号），截至2010年底，全国地方政府性债务余额107174.91亿元，其中：政府负有偿还责任的债务67109.51亿元，占62.62%；政府负有担保责任的或有债务23369.74亿元，占21.80%；政府可能承担一定救助责任的其他相关债务16695.66亿元，占15.58%。审计发现的主要问题包括：一是地方政府举债融资缺乏规范；二是地方政府性债务收支未纳入预算管理，债务监管不到位；三是部分地区和行业偿债能力弱，存在风险隐患；四是部分政府性债务资金未及时安排使用；五是部分单位违规取得和使用政府性债务资金；六是地方政府融资平台公司数量多，管理不规范。
地方政府性债务中，银行贷款比例极高，一旦地方政府无力偿还，有可能连带到贷款银行，而现行的破产制度却未涉及到商业银行的破产问题。
汶川大地震，也给中国的破产制度带来了新的挑战,即：居民房贷尚未还清、房屋却因不可抗力灭失，如何处置？这种情况下，如果银行债务无法减免、个人又无力偿还，如何处置？
2、现行破产制度优先保护的是债权人利益，不利于破产企业走出困境
破产保护的核心，在于为重组融资创制一种特殊的清偿优先级。缺乏这一优先级时，重组者通常面临一对矛盾：重组得以进行，必须获得新的融资来维持企业营运，并支付资产切割、结构调整、业务重组、冗员遣散等重组步骤所产生的高昂费用。在美国，一旦企业申请破产保护，它的债权人暂时就不能去追究这个企业的债权，企业就能够有个喘息的时间，在申请破产保护的这段时间之内可以想办法。一旦企业通过破产保护，相当于债务获得免除，企业可以轻装上阵。破产保护除了维护企业和个人的局部利益外，还有利于防止出现大批失业，对缓解社会矛盾、保持社会稳定具有积极的意义。
虽然《破产法》明确规定其立法原则是“保护债权人和债务人的合法权益”，但制度设计本身，却明显倾向于保护债权人利益，如：决定继续或者停止债务人的营业、通过重整计划、通过和解协议及通过债务人财产的管理方案等均属于债权人大会职权范围，从而使债务人无法基于破产保护获得“缓冲区”，没有起到破产保护的目的，不利于破产企业通过重整走出困境。
3、破产企业经营管理人员法律责任过重，不利于债务人权益的保护
相关法律法规对破产企业经营管理人员的法律责任及后续任职做了诸多规制，《破产法》、《公司法》、《企业国有资产法》等相关法律对此均做了明确规定。因此，企业经营管理人员势必考虑相关法律风险，不会轻易以债务人身份自愿向法院提出破产重组申请、启动企业破产程序。虽然这从某种角度上看限制了债务人申请破产，避免引发大量企业、特别是国有企业破产；但从另一个角度看，也不利于债务人权益的保护，使企业错失了通过重整走出困境这一机会。
4、破产成本过高，不利于债权人或债务人利益的保护
破产费用包括法院受理破产申请后发生的下列费用：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；⑶管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
共益债务包括法院受理破产申请后发生的下列债务：①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，由管理人提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；③普通破产债权。
由此可见，制度的设计，实际上并未保护债权人或债务人的利益，高额的破产成本实际上阻碍并限制了企业的破产，加大了企业退出市场的成本。
5、破产管理人制度存在缺陷，不利于债务人权益的保护
《破产法》规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。重整期间，由于债务人的行为致使管理人无法执行职务，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
从管理人的选任方式及管理模式看，管理人代表法院行使相关权利，但作为中介机构基于法律授权能否代为行使国家司法权力尚待商榷；而对管理人的监督权仅赋予债权人会议和债权人委员会，从公权力的角度看，对债务人又有失偏颇，尤其是重整期间一旦认定债务人的行为致使管理人无法执行职务则直接导致法院裁定终止重整程序并宣告债务人破产，显然对债务人的惩罚过重。
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