破产犯罪：体系构建与模式选择

    （2）缺乏破产犯罪的体系性建设。一是破产犯罪概念不明确。无论破产法还是刑法，均未对破产犯罪的概念进行描述，导致了对破产犯罪行为的认定不准确。二是罪名不周延。我国破产犯罪的类型不仅少得可怜，与世界上多数国家具有比较完备的破产犯罪罪名体系难以相匹，更重要的是已远不能适应我国破产犯罪形势的发展。三是破产犯罪的刑罚问题。破产犯罪与其他犯罪，即使是其他经济犯罪不同的是身份犯特点较突出，大部分破产犯罪需要特定身份的主体才能实施。然而，我国对该类犯罪的刑罚方法却未体现这一特点，导致罪与刑的不相匹配。

    2.解决问题的路径：破产犯罪体系的构建

    （1）体系化既是研究破产犯罪的方法论，更是破产犯罪立法模式选择的总体要求。为打破我国对破产犯罪研究的瓶颈，就应以系统研究的方法，站在比较高的角度对破产犯罪进行体系化的理论建构。同时，在具体的立法过程中，更应以满足体系化的要求来设置罪名并配置相应的刑罚方法。

    （2）重视刑事政策的调适作用，注意破产犯罪立法的技术性要求。吸收刑事一体化的理论精髓，对罪与刑统筹考量，这是其一。其二，重视刑法与破产法的法条衔接，明确破产犯罪的指引规范。破产犯罪是法定犯，以违反破产法的规定为前提。这既表明了破产犯罪作为经济犯罪的特殊性，也对破产立法和刑法的修正提出了较高的技术性要求（9）。其三，必须注意刑法的谦抑性品格。“人们必须进一步说明，刑法并不具有全面地保护所有法益的任务。刑法是最为严厉的国家制裁，只有更为缓和的国家手段（像民事制裁、公法上的禁令、运用违反秩序（法）或其他社会政策性措施），无力维护和平和自由的时候，才允许刑法的介入。”（10）因此，在适用刑罚的同时，还应重视对破产违法行为的民事责任和行政责任的追究，以及司法措施的适用，完善破产法的罚则建设。

    二、构建我国破产犯罪体系的必要性

    （一）我国经济领域扼制犯罪的现实需要

    我国现行破产制度诞生于计划经济向市场经济转化的特殊年代，实施之初，由于缺乏适合其生长的土壤而实际上被“异化”了，更多的被当做了逃债的工具。“整个20世纪90年代，破产的逃债功能被利用得无以复加”，“中国的破产制度除了被地方政府用以保护本地企业和大逃银行债务之外，似乎再无别的作用。”（11）近几年由于世界性金融危机的影响，中国正处于经济萧条、大量企业陷入困境的现实中，自2005年至2009年，全国每年从市场上退出的企业基本徘徊在80万家左右，其中被吊销的企业平均近38万家（12）。这些未经正常程序退出的公司是名副其实的“植物人公司”，其涉嫌破产犯罪的具体有多少是无法统计的。而我国刑法和破产法均对破产犯罪缺乏系统的规制，现实立法的虚化，直接导致了追究犯罪事实上的无法可依。

    （二）严密我国刑事法网的法律基础

    “经济犯罪作为一种智能型犯罪，犯罪人通常在实施犯罪前即对犯罪成本的高低和犯罪收益的大小进行过分析评估。如果一个国家经济违法和犯罪的界限模糊，存在大量刑事处罚失范现象，则意味着经济犯罪的成本较低，行为人易于浑水摸鱼，增加逃避刑事处罚的机会。”“所以，对于抗制经济犯罪来说，严密刑事法网才是更为重要和明智的选择。”（13）从本质上来讲，破产犯罪是经济犯罪的一个类型，破产犯罪的体系化对防范犯罪，防止我国社会主义市场经济秩序的失范有着特殊重要的作用和意义。

    （三）我国刑法立法科学化的基本要求

    公司（企业）是我国参与市场经济运行的最重要的主体。要培育一个良好、成熟的市场体制，对公司（企业）的设立、治理及消亡采取较为完备的规制显得异常重要。《刑法》虽然专设了妨害对公司、企业的管理秩序罪一节，对公司（企业）在设立、运行中的犯罪行为进行了规制，但针对公司（企业）最重要的退出市场的方式——破产——所涉及的犯罪却规定缺如。这种状态，对于现实中大量实际存在的破产犯罪的扼制相当不利，也使得我国刑法涉及公司（企业）犯罪的规制非常不完备，影响了刑法分则体系的科学建构。

    （四）破产法律制度完善的必然趋势

    破产制度的完备使破产犯罪立法体系化具备了条件，而破产犯罪立法体系化又是破产制度进一步完善的迫切需要。《企业破产法》吸收了诸多先进的制度理念，无论在破产实体方面，还是破产程序方面均有较完善的制度建设，这使对破产违法犯罪行为的认定具备了较为明确的前提、标准。但在罚则部分，却仅对破产犯罪做了宣示性的规定，“这等于把制定破产犯罪的任务又留给了刑法修正案。”（14）这一制度性缺陷破坏了破产法本身的体系性建设。

    三、构建我国破产犯罪体系的原则

    （一）适度犯罪化原则。刑事法律的创制必须考虑刑事政策，必须考虑国家和社会惩罚权的正当性、合法性和合理性（15）。“刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能是为了防止将来的犯罪。”（16）因此，对破产违法行为的入罪化，应当坚持最后手段性、二次违法性和实际可行性的理性考量，避免泛刑罚化的倾向。

    （二）法定原则。破产犯罪属于经济犯罪的范畴，不管其侵害的是破产的实体权利，还是破产的公正程序，均是对社会主义市场经济秩序的损害。就破产违法行为而言，是否构成犯罪，除刑法有明确的规定外，主要是以破产法的相关规定作为质的标准，即使现行刑法对其构成要件作出了明确的规定，也是对破产法规定的重申。如破产欺诈罪的犯罪行为，应以《企业破产法》第31条、第32条和第33条的规定为依据。

    （三）协调原则。首先，无论是构建还是完善我国的破产犯罪体系，必须考虑破产犯罪与其他相关犯罪的竞合问题，如破产欺诈罪与诈骗罪、商业贿赂罪与破产贿赂罪等，发生类似的竞合时，既要注意其区别，又要注意其内在的联系性，在设计破产犯罪的罪状和刑罚时兼顾罪与罪之间的平衡。其次，处理好原有规定与新设破产犯罪的关系问题，必须兼顾刑法的已有规定，并以此为基础进行不断完善，使破产犯罪体系与整个刑法体系融为一体。最后，破产犯罪刑事责任的设计还应与民事、行政责任相衔接，在破产违法行为的多层次的制裁中，刑罚是最后的手段，而非唯一的制裁方式 。

    （四）利益衡平原则。“任何一部法律规范都会涉及利益关系，都是对利益关系的规范和调整，是观念碰撞和利益博弈的产物。”（17）无论是破产实体犯罪还是破产程序犯罪，行为人均是追求一种非法的经济利益，其反伦理性相对于自然犯而言是较弱的。故在设计破产犯罪的刑罚时应适当注重财产刑的适用以恢复被侵害的法益，并考虑资格刑的配置以剥夺行为人再犯的条件，达到特殊预防和一般预防的统一。

（9）参见马松建：《破产犯罪研究》，载《河南社会科学》2001年第4期，第72页。

（10）[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系（第二版）》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第71页。

（11）侯太领：《逃债控制与案例分析》，法律出版社2003年版，第66页、第68页。

（12）参见李曙光、王佐发：《中国破产法实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论（第1卷）》，法律出版社2011年版，第6页。

（13）同注释（8），第240～241页。