破产犯罪：体系构建与模式选择
作者：曹爱民 时间：2012-11-22 阅读次数：9861 次 来自：中国清算网
四、我国破产犯罪立法模式的选择
（一）破产犯罪立法模式的述评及我国的选择
1.破产犯罪立法模式概说
关于破产犯罪的立法例和学说主张，概况起来主要有三种：
（1）附属刑法立法模式，即将破产犯罪置于破产法的罚则之中，也可称之为“分散性立法模式”。采用该立法模式的有日本、韩国及我国台湾地区等。
（2）将破产犯罪纳入刑法典，即在刑法中规定破产犯罪的模式。将破产犯罪移入刑法典也是多数学者的主张，是世界破产犯罪立法发展的趋势，如德国在修订破产法时，已将在破产法中所规定的破产犯罪方面的内容移入了刑法典。我国在破产法中只有宣示性的条款，对具体的破产犯罪由刑法规定，学者亦称之为“大一统”加“依附型”立法模式（18）。
（3）单行刑法模式，即单独制定破产刑法。
2.目前我国破产犯罪宜采取单行刑法的立法模式
我国刑法虽然已经修订了近十五年的时间，但为保持刑法的稳定性，不宜在近期内再行大面积的修改。而《企业破产法》已于2006年颁布，对破产犯罪所留下的空白亦不可能再行规定。故目前对破产犯罪的立法，最可取的途径就是采取单行刑法的模式。
（1）符合我国经济犯罪的立法传统。由于我国正处于经济转型的发展阶段，各种经济行为异常活跃，经济犯罪也呈现出多样化的特点。全国人大常委会曾为此陆续发布了10余部单行刑法，如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等。我国在1997年修订刑法时，将相关单行刑法中的规定进行整合并编入了刑法中。然而，伴随着经济的发展，为适应不断出现的新的情况和特点，全国人大常委会又陆续出台了一个《补充规定》和相应的《刑法修正案》，其中有些是补充了新的罪名。因为在2006年《企业破产法》中未具体规定破产犯罪的内容，只有一个宣示性的条款，对破产犯罪的规制实际上仍处于无法可依的状态。在短期内不可能修订刑法的情况下，全国人大常委会可以根据当前的犯罪态势，适时颁布《关于惩治破产犯罪的决定》，以扼制破产犯罪的进一步发展。
（2）有利于构建科学的破产犯罪体系。要构建相对比较完善的破产犯罪体系，应考量以下问题：首先，应增加新的罪名。针对目前我国破产犯罪的形势，有必要对相关的破产违法行为犯罪化，以利于抗制破产犯罪的蔓延。“所谓犯罪化，顾名思义，就是把某种行为当做犯罪来处理。犯罪化的显著特点就是扩大定罪处刑的范围，即扩大犯罪圈。”“国家正是通过犯罪化，即通过刑事立法把那些具有严重社会危害性的行为确定为犯罪，从而控制犯罪和调整刑事法律关系。”（19）对某些破产违法行为尽快犯罪化处理，是我国当前一个时期内维护社会主义市场经济秩序的需要。其次，对原有罪名的内容进行充实或改造，使其符合破产犯罪体系的要求。如对商业贿赂罪的犯罪主体范围扩大，增加破产管理人、债权人等为受贿罪的主体，形成破产贿赂罪等。因此，采取单行刑法的形式更便于明确破产犯罪的概念，并适应破产形势的变化、发展，以对破产犯罪进行适时、灵活的修改。
当然，从长远来讲，顺应世界潮流和我国刑事立法的态度，最终应将破产犯罪进行修订后移入刑法典。
（二）破产犯罪罪名框架的搭建
“多数经济发达国家和法治水平较高国家的刑法大体上可归属于严而不历的结构类型。而我国当前的刑法结构基本上算是历而不严。历是指我国的刑罚严苛（这可以从我国刑法对犯罪的刑罚配置种类和方法上看出）,不严是指刑事法网不严密。”“法网不严有两层含义。一是整体刑事法网（整个犯罪圈）不严密，二是个罪法网（罪状）不严密。”（20）我国破产犯罪的立法现状，可以说是“不历不严”，基本上处于无法可依的状态。故搭建比较完整的破产犯罪罪名体系在所必行。
1.对破产犯罪罪名考查的视角。笔者认为，要构建破产犯罪的罪名体系，应结合以下两方面进行统筹考虑：
（1）从犯罪主体方面予以规制。一般认为，我国破产犯罪的主体是破产关系人，主要包括债务人及准债务人、债权人和管理人。这里的准债务人包括企业的所有者（包括隐名股东和隐名合伙人）和经营者（高级管理人员、实际控制人等）。对准债务人、债权人和管理人作为破产犯罪的主体一般无歧义，但对债务人是否能够成为破产犯罪的主体在认识上存在分歧。认为债务人不能成为破产犯罪主体的最主要的理由，是我国破产法规定的破产主体是企业法人或其他组织机构，不包括自然人。刑法对单位犯罪采取的是“双罚制”，如果对债务人适用罚金罚则，则会使本来资不抵债的破产财产更加减少，无疑是让债权人为债务人的
违法犯罪行为“埋单”；而且，债务人经过破产程序后将不复存在，对其处刑也达不到刑罚的目的（21）。笔者认为，债务人应该成为破产犯罪的主体。因为许多破产犯罪如破产欺诈的违法行为主要是作为企业法人的债务人实施的，对其定罪处刑可以起到一般预防作用，只是在处罚时应实行“代罚制”，即转化为对准债务人处以刑罚。《刑法》第162条也正是采取了这样的设计。另外，破产关系人之外的第三人在特殊情况下，也可以成为破产犯罪的主体，如在破产欺诈罪中，第三人与债务人恶意串通虚构债权等实施损害其他债权人利益的行为。
（18）同注释（8），第235页。
（19）同注释（15），第159～160页。
（20）同注释（15），第157～158页。
（21）参见陈正云、孙福全：《企业破产与破产操作》，法律出版社1998年版，第121页
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