熊玮：由汶川地震引发的关于建立我国个人破产制度的法律思考
作者：熊 玮 时间：2012-11-23 阅读次数：14446 次 来自：中国清算网
（五）建立个人破产失权制度
综观德国、法国、美国、英国、日本、新加坡以及我国的台湾地区和香港特区个人破产制度，都毫无例外的对破产人的行为进行了限制。比如：按照香港的个人破产制度，个人破产一旦被受理，对于房屋，破产人可能可以继续在住所居住一段时间，但房屋最终会变现用于偿还债务。在职业方面，破产人不得从事如律师、产业代理、保险代理和证券交易商及有限公司的董事。在生活上，破产人在破产期间不得过浪费金钱的生活，例如随便乘的士、自费往外地旅游、不能拥有汽车、不能拥有豪华家具、每月服装费、剪发费用不超过$800元等，规定在交代清楚资产和负债后，方可自由出入境等等。我国新的《企业破产法》对破产负有责任的高管和企业负责人在企业破产后在其他企业任职的行为进行了限制。所以，不管从发达国家和地区的有关规定，还是从我国的《企业破产法》的现行规定来看，对个人破产后的行为进行限制是必要的，包括破产期间及破产终结后的一定期间。
（六）建立个人破产复权制度
之前已述，个人破产后其生命依然存在，依然要生活、工作，承担相应的责任。建立个人破产制度的目的之一就是让破产的个人获得“新生”。在破产期间及今后一定期间对破产人的行为进行限制，虽然对保护债权人利益可以起到一定作用，但我认为这种限制应该有着严格的限制，不可能永无止尽，否则有悖个人破产制度的初衷。所以，建立个人破产制度时应考虑在一定的条件下或者达到某种条件，破产人可以申请恢复由于破产而失去的部分或者全部权利。比如：在债权人和债务人达成和解后，就可以考虑恢复债务人的部分或者全部权利。按照刑法的规定，只有被判处无期徒刑或者死刑的人才有可能永久被限制或剥夺某些权利，除此之外几乎都有期限限制。个人破产制度中的失权制度应只是对破产人承担民事责任的一种惩罚性措施，如果惩罚的目的或者设定的期限已经达到，就应即时解除或应破产人的申请而解除。法律不应将一个已经改过自新的人永远钉在十字架上，除非他犯的是不可饶恕的错误。
（七）建立有条件的破产免责制度
个人破产程序终结后，如果债权人的债权没有被有效清偿，是否免除债务人的清偿义务呢？对此，目前比较流行的有两种观点：一是当然豁免，就是在破产程序终结后，所有在破产程序中未获清偿的债务全部免除；二是有条件的豁免，就是在破产终结后的一定期限内，只保留破产人个人基本生活需要和承担家庭义务所必须的费用后，其余财产全部用于清偿债务。期满之后，未获清偿的债务才得以免除。这样做，一是为了使债权获得更为有效的清偿，二是弥补因破产人恶意破产给债权人造成的损失。从维护债权人利益和公平原则的角度，我认为建立有条件的免责制度更符合法律的价值。
（八）建立破产监督制度
一个好的制度，一部好的法律可能某种原因在执行的过程中背离制定制度和法律的初衷。理论和实践的经验早已证明，任何一部法律的实施如果离开了监督，其效果肯定是大打折扣的。所以，在建立个人破产制度时，应对个人破产制度的制定和实施设立监督机制。监督个人破产案件中的债务人、债权人、审判机关以及中介机构等在破产程序中的行为，使个人破产依法、正确、有效的实施。
（九）建立破产责任追究制度
法律责任是指行为人由于违法行为，违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。而每一部法律都毫无例外的规定了违反该法所应承担的法律责任，法律责任按照行为人违反法律的性质来分主要有民事责任、行政责任和刑事责任。对于个人破产制度可能引发的法律责任，在制定个人破产制度时，可以借鉴我国新的《企业破产法》。
（十）在制度安排上应根据个人破产的原因区别对待
任何事物都有差异性，除了前面谈到的个人破产制度安排，笔者认为建立个人破产制度还应根据个人破产的原因对个人消费性破产、个人经营性破产和不可抗力的个人破产等区别对待，制定相应的个人破产制度规范，以求得相对的公平。
结束语
民事立法应具备一定的前瞻性，在“第一届中国破产法论坛上”，有不少专家不同意将个人破产写入破产法，是为了防止有些人通过恶意破产逃避债务。但笔者认为不能因噎废食，因为任何一部法律都是从制定开始就在不断的发现问题，解决问题，最后才形成相对比较成熟的法律制度的。
【注】熊玮，江西姚建律师事务所律师。
参考文献：
1、《中国香港个人破产制度对中国内地的借鉴》 何家文
2、《个人破产与企业破产制度研究》 胡玲
3、《个人破产法律制度亟待建立》 杨华云
4、人民网—《市场报》 2008-06-02版
5、《个人破产法律制度亟待出台》 潘永东 金融时报
6、《我国个人破产立法问题研究》 徐佳
7、《个人信用与个人破产制度法律类关系的分析》 陈育 赵海程 姚艳
8、《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度的构建》 文秀锋
9、《个人破产者的重生——新加坡个人破产法律制度的启示》 陈建萍 孟军 西北政法学院
10、《关于我国个人破产制度的立法构想》 龙一平
11、《德国个人破产制度及其思考》何旺翔 南京财经大学法学院
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