林捷好：我国《破产法》中破产程序对强制执行程序的优先效力问题初探
作者：林捷好 时间：2012-11-23 阅读次数：17568 次 来自：中国清算网
（三）被查封的破产财产在处置之后容易面临无人解封难以处置的难题
《若干规定》第三十六条规定：破产宣告后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受理破产案件的人民法院应当立即通知采取查封、扣押、冻结的人民法院予以解除，并向受理破产案件的人民法院办理移交手续。这要求债务人被宣告破产后，针对债务人财产的查封等措施，由受理破产案件的法院通知采取查封等措施的法院予以解除。然而，在审判实践中，法院与法院之间的协调，特别是异地法院之间的协调，因种种原因往往会耗费大量的时间、人力和财力，丝毫不利于破产案件审理的效率。而且，由于地方保护主义或法院怠于履行职责等诸多原因，采取查封等措施的法院对破产案件受理法院要求解除查封财产的请求，往往采取消极对待甚至是拒不协助执行态度，这必然对管理人处置被查封的破产财产造成法律障碍。管理人不但无法利用该破产财产以维持和利用其现有价值，而且一旦进入处置程序，买受人通过拍卖方式竞得了该破产财产，支付了对价，却因为查封措施尚未解除而无法办理过户手续，很可能会对买受人造成一定的经济损失，该经济损失最终必然转嫁到了债务人身上。
（四）执行程序中以企业为被执行人的参与分配制度合理性问题
我国的参与分配制度来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（简称“《意见》”）。《意见》第二百九十七条规定：被执行人为公民和其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。由此确定了强制执行程序中以公民和其他组织为被执行人的参与分配制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十六条规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足以清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。这一规定明确了强制执行程序中，以企业法人为被执行人的参与分配制度。我国《破产法》规定的具备破产资格的主体仅为企业法人，不包括公民和其他组织，因此，在执行程序中制定以公民和其他组织为被执行人的参与分配制度是在现行法律制度下，尽可能地对破产制度进行的有效补充。但针对企业法人设定的参与分配制度显然无足轻重。从法律制度的意义上看，强制执行程序均远不及破产程序。对此，前文已有论述。笔者认为，二种类似的债权执行模式之所以能够并存，其根源在于我国破产制度中的依申请主义模式。依申请主义模式下的破产启动必然会导致这样的一个结果：人民法院在对被执行人采取强制执行措施的过程中，发现被执行人存在或可能存在资不抵债的情形，无法启动一种更科学合理的、更能公平保护全体债权人权益的破产程序，而代之以参与分配制度，这不得不说是破产制度中的一种设计上的缺陷。
四、完善破产程序优先效力问题的立法建议
针对我国《破产法》确立的破产程序优先效力存在的问题或缺陷，笔者建议从以下几点加以完善：
（一）合理规定执行程序中保全措施解除的时间点
笔者认为，针对债务人财产的保全措施的解除应当发生在债务人被宣告破产清算之后，或者债务人正式进入重整或和解程序的执行阶段。首先，债务人破产申请被受理后，到债务人被宣告破产清算或债务人进入重整、和解程序的执行阶段这期间，针对债务人的财产，管理人履行的主要职责是接收和管理，并不包含处置。管理人对不动产的接管，并不受执行法院的保全措施的限制，管理人仍然可以行使接管的职责。管理人收取的租金或其他孳息纳入管理人账户，在扣除管理人为收取孳息而支出的费用后，管理人不会对该孳息作出处置，丝毫不会损及执行申请人权益；针对动产的接管问题，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条规定，查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管……。由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；……。这意味着管理人接管后可以通过申请执行法院，在不解除保全措施的情况下进行接收并管理和使用这些财产，既实现管理人对债务人财产的控制、使用和收益，也保留了保全措施。其次，对债务人财产解除保全措施的时间点设定在债务人被宣告破产清算以后或债务人进入重整、和解程序的执行阶段后，不会出现针对债务人的破产申请被驳回之后的债务人恶意隐匿或转移财产，或该财产被其他执行法院抢先保全的情况。
（二）破产受理后被强制执行的债务人财产应当由管理人予以取回
我国《破产法》第十七条规定：人民法院受理破产案件后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。针对被执行人的破产申请被受理后，执行法院依然通过强制执行的方式执行债务人财产的，管理人建议沿用《破产法》第十七条的立法精神作出规定：（1）管理人有权向申请执行人发出返还财产通知书；（2）管理人向申请执行人发出的返还财产通知书之日起十五日内，申请执行人有权向受理破产案件的人民法院提出书面异议，由该人民法院进行审查；（3）申请执行人既未提出书面异议，也未向管理人返还财产的，管理人有权申请受理破产案件的人民法院强制执行。如果变卖债务人财产的价款尚未支付给申请执行人，则由执行法院将该拍卖或变卖价款直接支付给管理人。对于申请执行人在法院执行过程中明知债务人破产受理的情况而继续要求强制执行的，由此给债务人造成损失的，申请执行人应当承担赔偿责任。
（三）赋予受理破产案件的人民法院解除破产财产的查封等措施的权力
债务人被宣告破产后，破产财产进入处置阶段。由于破产财产事先已被其他法院查封，受种种因素的影响，执行法院又怠于甚至拒绝解除该破产财产的查封，给管理人处置破产财产造成很大的法律障碍。这样，赋予受理破产案件的人民法院直接解除针对破产财产的查封权力显得非常必要，理论依据有如下几点：（1）受理债务人破产案件的法院直接办理解封手续，体现了效率原则，有利于破产程序的快速推进；（2）体现了破产程序的优先原则，优先原则既然已经体现在破产程序与强制执行程序的衔接上，受理债务人破产案件的法院直接办理解封手续，是对破产程序优先原则的进一步完善；（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零五条规定：在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项规定，裁定终结执行。也就是说，债务人被宣告破产后，以债务人为被执行人的执行案件应当终止执行，所有的保全措施应当解除。虽然执行法院怠于履行相关手续，但是针对债务人的强制执行从法律上看，在债务人被宣告破产清算之日起，已经实际处于事实上的终结状态，由执行法院办理解封手续也仅仅只是例行程序，仅仅具备程序上的意义。这里如果由受理破产案件的人民法院履行解封手续，既能够体现破产程序的优先原则，具备积极的程序意义，又能实际解决破产财产处置的法律障碍，在立法上无疑是更科学合理的。
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