尤小平:破产管理人的选任、法律地位和职权及其监督

    对于处在快速转型期的中国来说，破产法可以称得上是我们“市场经济的宪法”。我国新破产法经过长达十二年的反复酝酬酿，历经社会各界激辩，2006年8月27日，终于在第十届全国人大常委会第二十三次会议上实现“三读”，获得高票通过。这标志着中国由此开始市场经济体制下全新的统一的破产法律制度的构成。较之旧破产法（试行），有关破产管理人制度的规定成为诸多创新中的一例。新破产法以专章（第三章）共八条设立了管理人制度，管理人作为破产财产的管理者，从破产程序启动直到终结，始终扮演着重要的、无可替代的角色，有关破产管理人制度规定的科学与否直接关系破产价值能否实现，债权人的利益是否最大化，破产程序和效率的提高。

    一、管理人的概念及选任

    （一）管理人的概念

    管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。自破产受理开始到破产程序的终止，在清算程序、重整程序以及和解程序中，有关债务人财产的管理、收集、处分及拟定变现、分配方案等事务均由管理人执行及作出相应决定，体现保护债权人的利益。

    管理人概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理是专指在破产宣告 以后成立的全面接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。新《破产法》将破产清管、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，合用的是广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。这样安排虽然做到了概念统一，但是也产生一些不足之处，表现为管理人在清算、重整与和解三个不同程序中职责区分的模糊性。

    （二）管理人的选任

    管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，即债权人会议选任、法院选任以及债权人会议选任和法院选任相结合。一是由债权人会议选任，由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。如美国、瑞士等国采用。这一方式的有利之处能够保证程序的独立性，不利之处是效率低，影响破产程序的快速进行。二是由法院选任，突出法院在破产程序中居于主导地位。如韩国、法国等采用此模式。其优点在于效率高，破产管理人能及时产生，平等保护债务人和其他利害关系人的利益，不利之处在于可能抑制债权人的自治，忽视债权人的利益，使债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这种做法将官治主义与自治主义相结合，又可分为以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充和以债权人会议选任为原则，以法院选任为补充的两种模式。前者以台湾破产法为例，优点在于能及时接管破产人的财产，同时又为了体现债权人的自治精神，允许债权人会议另行选任破产管理人。而英国破产法即采用后者，破产管理人在第一次债权人会议上由债权人选举产生，只是在特殊情况下，才分别人“国家书记处”和法院选任，充分强调当事人自治。

    我国新破产法第二十二条规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人由法院任命后，债权人会议如果有充分的证据可以证明即将上任的管理人无能力或与本案有利害冲突而不能承担法定职责的，并在不侵犯当事人的名誉权的情况下，申请法院裁定，请求法院予以解任并另行指定，需要注意的是债权人会议可以向法院提供可信任的管理人信息而不能直接指定。其优点在于有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性约束力。管理人不仅代表人债权人利益，还代表了破产企业的利益。有论者提出，在法院选任的同时，应当给予债权人以异议权。第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚;（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜捍任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。最高人民法院已经颁布《指定管理人的规定》，采取分散权力、随机确定、权力制约、加强监督等方式，确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时，公正行使权力，从而促进管理人市场的良性竞争。同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，该规定指出人民法院应当组成专门的评审委员会，可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。

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