尤小平:破产管理人的选任、法律地位和职权及其监督

    三、破产管理的职权

    我国新破产法第二十五条规定，管理人履行下列职责：

    （一）接管、调查权。

    1、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；破产程序一经开始，债务人失去对企业的管理与处分权，应由管理人接收。未经管理人的同意，任何人不得管理和处分债务人的财产。2、调查债务人财产状况，制作财产状况报告，管理人在清理债务人的财产时，有权为下列行为：询问债务人、公司董事、经理或者其他有关人员。管理人为清理债务人的财产，有权随时询问债务人。债务人对管理人的询问有如实陈述与回答的义务，债务人违反此义务时，应承担法律责任。

    （二）决定债务人的内部管理事务和日常开支的决定权

    1、决定债务人的内部管理事务。在人民法院受理破产案件后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。由管理人代为管理内部事务，如负责收集债务人的债务人或者 财产持有人向债务人清偿债务或交付财产负责请求人民法院撤销人民法院受理破产案件前一年内无偿转让的财产、以明显不合理的低价转让的财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃的债权。2、决定债务人的日常开支和其他必要开支。对于债务人的日常开支和其他必要开支，管理人有权决定其支付与否。如债务人协助管理人清理、收集破产财产所需要的日常支出费用，或为追回属于破产财产的财产所必须的支出等，均由管理人决定。我个人认为，对于日常开支专由管理人决定来说权利过大，无监督，建议成立债权人委员会由债权人委员会与管理人共同负责此项工作，债权人委员会组成人员中含法院工作人员。特别是要监督管理人追回破产企业的债权，很多管理人权利争取，义务不积极履行，导致债权不能追回，损害了债权人的利益。

    （三）管理、收集、清理、处分债务人的财产的权力

    债务人的财产是破产程序进行的物质基础，在破产程序中占有举足轻重的地位。因而，对债务人财产的管理，也自然为破产管理人的一项重要的职责。财产的管理，即对财产的保全，其目的在于防止财产被侵害或者意外的损失。为保管债务人的财产，管理人应尽善良管理人的注意，采取积极妥善的措施。若因管理人的过错而致财产受损的，应负赔偿责任。同时，对债务人财产的收集、清理、核对是管理掌握债务人财产真实状况的重要手段，虽然在破产程序开始的裁定前，也令债务人提产财产状况说明、债权债务清册等，特别是债务人主动申请时，它们是必需的文件之一。但债务人所提交的以上文件往往同债务人的实际财产状况出入较大，仅凭债务人提供的文件，难以辩明债务人的真实财产状况，因此管理人必须收集、清理、核对债务人的财产。对债务人财产的清理、核对，有积极财产及消极财产两种类型。积极财产指因定资产、无形资产与债权。消极财产主要是指债务人的负债。管理人对债务人财产进行清理、核对后，应做财产登记表。另外，诸如决定债务人的内部管理事务、决定债务人的日常开支和其他必要开支、管理和处分债务人的财产、接受第三人交付和给付等职责皆是管理人在破产程序中应尽的职责。

    （四）撤销权的行使和抵消权、取回权的承认

    撤销权是指债务在破产程序开始前法律规定的期间内所为的减少财产或者其他有害于债权人的有关财产的行为，请求法院予以撤销并使因该行为转让的财产或权益收归破产财产的权利。在破产程序中，撤销权的行使，属于管理人。关于管理人的撤销权应结合新《企业破产法》第33条至38条的规定予以理角，管理人针对下列行为取得债务人财产的应行使撤销权及取回权：1、无偿转让的财产；2、以明显不合理的低价转让的财产；3、对原来没有财产担保的债务提供的财产担保；4、提前清偿的未到期债务；5、放弃的债权。管理人如发现下列债务人的财产，也应当追回，隐匿、转移的财产；虚构的债务或者承认不真实的债务。

    抵销权是指债权人在破产程序开始时，对债务人负有债务的，有权要求予以抵消的权利。与一般民法上的抵消权不同的是，管理一般不能主动向债权人主张抵消。但债权人欲主张抵消时，应由管理人为之。

    破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，由管理人占有、管理的财产中，取回原本不属于破产财产的权利。破产清算制度中规定破产取回权的原因在于：人民法院受理破产案件后，只要是债务人占有的财产，不论是否是债务人的财产，都应移转于破产管理人占有和支配民。因此，管理人在接管债务人占有的财产时，就很可能把原本不属于债务人的财产也归入债务人财产进行管理和使用。但是在债务人被宣告破产后，管理人所占有的他人财产，并不能作为破产财产加以分配，而应允许真正的权利人取回其财产。

    （五）营业决定权与处分权

    （六）管理人的其他职权

    1、破产财产变现时管理人的职责。新企业破产法第一百二十一条规定，管理人应当在适当时侯准备破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变卖破产财产。2、拟制破产财产分配方案的职责。破产法赋予管理人以职权是以其被选任时以积极的资格为基础的，同时在具体操作过程中破产法赋予善良管理人的勤勉尽责义务为管理人的职责的实现作为保障。在新《企业破产法》的法律责任中对管理人的约束；管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

    新《企业破产法》第二十六条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

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