破产程序中撤销权的行使
作者：严洪祥 钟惠芳 时间：2012-12-10 阅读次数：14788 次 来自：中国清算网
二、可撤销的行为
我国《企业破产法》对破产可撤销行为是以列举的方式加以规定的，但该法条规定的可撤销行为过于原则，不利于交易秩序稳定，债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效救济，不能真正体现平等保护债权人利益的立法精神。笔者认为，实践中下列行为具备可撤销的条件，管理人在破产程序中应依法及时行使。
（一）通过执行行为的个别清偿
对于已经取得执行名义（法院的调解书、判决书）或者以执行行为为基础的行为（通过执行程序占有债务人的财产），多数国家规定可以撤销。有些国家如日本、德国的破产法均规定，破产撤销不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。
我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有明确规定。在理论界，对于执行行为可否被撤销有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，执行行为与其它偏颇性清偿一样，实质上也是债务人财产的转让行为，造成了债权人受偿上的不公平，因此承认其可撤销性。否定说认为，因为就执行行为而言，债务人没有介入其中，并且撤销执行行为，会削弱司法判决的权威性和终局性。此外，一个债权人发动执行程序后，其他债权人可以申请破产程序，以中止执行程序。笔者认为，否定说的观点是站不住脚的。因为执行行为的撤销与司法判决的终局性和权威性无关。撤销执行行为并不影响据以执行的法院裁判的效力，法院判决具有的确定力、拘束力在撤销后没有发生任何变化。所发生变化的仅是实现执行力的方式，由原来的个别执行变为通过集体性的破产程序得到执行[2]。
在债务人正常经营状况下，债务人应诉、自动履行生效裁决或被强制执行既是债务人的法律义务，也是法院生效裁决拘束力、强制力的体现，一般不容否定。但一般的民事诉讼程序包括民事纠纷的审理和执行程序，是对个别债权人利益的解决，在债务人经济状况恶化的情况下，这种个别清偿行为会导致债权人地位的不平等，损害大多数债权人的利益，现实生活中债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼也时有发生。因此对于临界期间的执法行为在当事人有恶意的情况下应允许撤销，防止债务人以合法形式掩盖非法目的，损害大多数债权人的利益。
最高人民法院在《破产法司法解释（征求意见稿）》第四章第十项中规定：“人民法院受理破产申请前一年内债务人已出现破产原因时，债务人对与其有关联关系或其他利益关系的债权人进行个别清偿，包括基于人民法院强制执行行为获得个别清偿，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当支持。”从该规定中不难看出，破产撤销权所针对的不仅是债务人的主动清偿行为，对特定期间内特定对象的个别清偿行为，即便借助了强制执行手段，破产管理人依然可以申请撤销。只是在行使撤销权的手段上时以独立诉讼还是以申请再审以撤销原执行行为依据两种方式上可以选择。但法律对行权人应设置严格的条件，即以当事人存在恶意为前提，而举证责任则应由债务人及执行相对人承担。
（二）对第三人的债务提供无偿担保
案例：
2011年12月，债务人A公司因民间高利贷借款和经营管理不善等多种原因，不能清偿到期债务，债权人纷纷向某人民法院提起诉讼，A公司的全部财产均被人民法院依法查封，企业生产经营处于停止状态。在法院执行局分配过程中，B公司由于未能参与分配而向法院申请破产清算，法院于2012年5月2日裁定受理A公司的破产。在债权申报期间，有一位债权人向管理人提交了申报资料，债权的性质是A公司为第三人提供的连带保证。
《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人得请求人民法院予以撤销。”该法条对“债务”的性质没有予以明确，那么根据通常的理解是：该担保既可以是债务人为自己的债务提供财产担保，也可以是债务人为第三人的债务提供财产担保。[3]但如果是为第三人的债务提供保证呢，能不能允许撤销，法律没有明确规定。
目前实务中存在不同的认识，一种观点认为，债务人为他人担保并无任何经济利益，且在担保合同成立时，债权人未获得任何求偿权，故属无偿行为；另一种观点则认为是有偿行为，因为债务人提供担保可以将来的求偿权对被担保人行使追偿权。笔者赞同第一种观点，对于他人的债务没有义务，却在没有对价的情况下进行担保，由于求偿权在担保时尚未产生，且其实现具有不确定性，宜将其解释为无偿行为，可予以撤销。
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