论破产法中的管理人制度

    二、管理人的选任

    （一）管理人制度选任的立法例

    目前，纵观世界各国关于破产法管理人选任主体的立法例上，不外乎存在着自治主义与职权主义的两种立法理念，表现在立法形式上可以分为由法院选任、由债权人会议选任、由债权人会议选任和法定权力机关指定等三种形式。具体如下所述：

    1.由法院选任并指定破产管理人

    这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。（我国现行破产立法也是采用这一方式）。法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人，债权人会议一般不得干预。但债权人会议对法院指定的破产管理人不服的，可以向法院提出异议。这一方式最大的优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。

    2.由债权人会议选任破产管理人

    这以美国、瑞士、加拿大等国为代表。在这些国家破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。

    3.由债权人会议选任和法定权力机关指定

    法院在裁定债权人破产之时，债权人会议尚未召开，为避免债务人的恶意处分或破产财产因各种原因而毁损灭失，应由法院先行选任破产管理人，接管破产债务人的财产。但同时，为体现债权人的自治，抑或是体现民法中意思自治的基本原则，应允许债权人选任管理人。破产管理人可以由债权人会议选任和法定权力机关指定的方式也被成为是“双轨制”。其中，该种“双轨制”又分为由债权人会议选任为原则，法院指定为补充的形式和以法院指定为原则，债权人会议选任为补充的形式。

    例如，在上述第一种立法形式中，英国1914年的破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改，在个人破产中，在破产裁定作出后，由债权人会议选任破产受托人。在公司破产中，债权人可以指定管理接管人，法院也可以指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定谁就留任。 在上述第二种立法形式中，我国台湾地区破产法即采用此立法例，法院为破产宣告时，应选任破产管理人前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。 

    （二）我国管理人制度选任

    我国破产立法究竟应采用何种方式？依据2006年8月27日通过的《企业破产法》中第22条的规定来看，我国新《破产法》对破产管理人的选任采用双轨制的办法。即以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充的形式。本文认为我国立法作出此种规定的缘由可从以下几方面来考虑。

    首先，从破产管理人的地位来看。在英美法系破产管理人为受托人，在大陆法系则无定论，理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点。这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。目前，越来越多的学者开始接受破产管理人具有独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然，也不是债权人利益的代表。因此，破产管理人的选任可说是一项较独立的工作。我们认为，目前我国采取法院指定破产管理人的方式是比较合适的。即使今后对破产法进行修订也应牢牢将这一现有的关于管理人制度的立法理念予以坚持。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥，在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。

    其次，一国采用何种立法例，要考虑该国的自身利益、价值取向、立法精神和目的、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等因素即要从本国国情出发。破产管理人制度也不例外。考虑到我国诉讼结构形式受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义诉讼结构的一般特点，破产管理人阶层尚处于发育阶段；而且，市场经济体制也处于发展阶段，各种相关的辅助机制，保障制度还十分欠缺，在公正与效率的较量中，在相当长的一段时间内公正仍将是主导。所以，由法院选任破产管理人是适当的。但是，需要指出的是，由于破产法的基本功能是保护债权人的利益。而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对破产管理人的选任，债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法基本功能的要求是不相符的。因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，如有正当理由，可经有表决权债权总额一定比例的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。

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