浅析破产程序中破产撤销权、债权人撤销权与无效合同制度的适用
作者：姚 建 邹忠平 时间：2013-01-23 阅读次数：31391 次 来自：中国清算网
（七）破产撤销权、债权人撤销权与无效合同的选择适用
本案中同一个法律行为，出现了多个可适用法律规范，该受何种法律规范的调整？可撤销行为能否适用合同无效法律规范？针对这一问题，目前存在各种不同观点：
传统民法理论认为，一项不存在的行为，根本无法再有对其为任何主张的可能，因法律行为既属无效，则该行为观念上已不存在，对不存在的虚无行为，何能再有加诸任何作为的可能性？因此，该理论认为已经构成无效合同的法律行为不得撤销，而只能依照无效法律行为的规定来处理。
另一种“法律上双重效果理论”观点认为，如果一个应受保护的所有权人的所有物返还请求权，因已有某项救济方法(无效)，而不能再行使其他救济方法(撤销)，致使不能有所主张，实属怪诞可笑”。 因此，倘若同一法律实施具备构成二个构成要件，一为无效（通谋虚伪意思表示），一为可撤销（诈害债权），应认为可以对无效法律行为进行撤销。
第三种观点认为，虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择余地。当事人对撤销与无效的选择主要在于其在诉讼中的举证责任。如果债权人有足够证据证明债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，则可依据合同法第52条第（2）项或（3）项的规定诉请该行为无效。反之，则债权人依合同法第74条提起撤销之诉较为有利。
笔者认为无效合同制度创设的原因旨在保护公序良俗，体现了国家意志的干预，主要针对违法的民事行为，而可撤销合同制度的创设旨在维护私益，体现了意思自治和合同自由，通过当事人自由选择的权利，允许其依照自己的意思作出对其中本身最有利的选择。在破产程序中，当出现债务人实施欺诈或偏袒性清偿行为，损害债务人的全体债权人利益时，因破产撤销权、债权人撤销权制度与无效合同制度的适用要件存在不同要求，故应允许管理人根据案件实际情况及举证的难易，选择适用不同制度维护债务人全体债权人的公平受偿权。
（八）破产撤销权主观恶意要件取舍与善意第三人保护
现行的破产撤销权制度中主观恶意是否是撤销权的构成要件呢？
现有主要观点认为由于破产企业财务会计制度未必健全、经营信息记录未必完善、事后很难核查等方面的问题，在破产清算程序进行过程中，要求破产管理人举出能够证明行为当事人的主观恶意的证据的确并非易事。 且我国目前破产欺诈行为严重，需强化对债权人利益的保护， 故现行的破产撤销权制度不以债务人或第三人的主观恶意作为行使撤销权的要件。
但为强化对债权人利益的保护，就断然的规定破产撤销权采取形式判断原则，将损害善意第三人利益，无法有效维护市场交易的安全与秩序。坚持破产撤销权客观论的学者认为，对债务人和相对人发生的交易，不问是否为正当交易，均予以撤销，虽然破坏了交易关系的稳定性和可信性，但由于法律对该期限的规定是明确和透明的，在债务人遭遇破产这一特别事件时，允许对先行的行为做出反悔，所有民事主体均应承担同样的义务，这在法律制度的安排上是公平的。 同时也有观点认为个别清偿撤销制度虽然具有制约恶意优先清偿之作用，但同时也会使债务人在此期间内所有的自愿或非自愿的清偿行为面临可能全部被撤销的风险，损害善意第三人的权益，会严重影响交易的安全和经济秩序的稳定。 因而，上述分析貌似合理，表面看似保护了全体债权人的权益，但同时债务人的每一个债权人又都存在自身善意、对价行为被撤销的可能性，非常不利于交易的安全与稳定。
笔者认为在保护债权人利益和保护善意第三人利益的不同价值取向中，不能因为破产撤销权制度行使过程中暂时的程序性困难，而片面的牺牲善意第三人利益乃至交易安全和效率。我国民法上的债权人撤销权有效的区分了无偿行为和有偿行为，对有偿行为的撤销，要求交易相对人存在主观恶意为必要条件，这一规定有效的保护了善意第三人利益，维护了市场交易的安全与秩序。破产撤销权作为民法上的债权人撤销权的延伸，应秉持其维护善意第三人利益的立法理念，对有偿行为行使破产撤销权时设定交易相对人主观恶意的存在为必要适用条件，在管理人决定行使撤销权时，赋予交易相对人“善意”、“对价交易”等抗辩权利。
（九）管理人行使破产撤销权、债权人撤销权与无效合同制度的态度问题
有观点认为行使破产撤销权是破产管理人的一项职责，在现实破产案件中，行使破产撤销权需通过诉讼方式进行，诉讼存在风险，即使胜诉执行也存在风险。债务人蓄意而为的行为，往往精心设计，即使提起撤销权诉讼，也无法追回破产财产，破产撤销权行使也变为徒劳。管理人对于这种只有付出没有收获的现状，难以激发其行为动力。因此，管理人行使破产撤销权的“动力”不足。另外由于管理人与债务人或相对人有千丝万缕的利益关系，可能存在对债务人依法应当撤销的行为而拒绝行使或怠于行使破产撤销权的情形。这将导致破产撤销权无法实现，破产债务人的财产无法得到有效的保护，债权人的利益受到直接损害。故而，其行使破产撤销权的“压力”不够。
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