投融资担保公司破产法律适用问题初探
作者：陈维刚 时间：2013-01-29 阅读次数：13755 次 来自：中国清算网
二、投融资担保公司破产过程中的几个实务问题
（一）国务院金融监督管理机构能否依据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置
《企业破产法》第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。该条规定中的“等”字显然是列举未尽之意，如未列明的信托公司、金融租赁公司、贷款公司。根据该条规定，金融机构出现法律规定的破产情形时，国务院金融监督管理机构（即银监会、证监会、保监会）可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或破产清算的申请，或者在依法对其采取接管、托管等措施后，向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。融资性担保公司作为特殊的金融机构，当其出现企业破产法第二条规定的情形时，国务院金融监督管理机构能否依据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置（即向人民法院提出对出现问题的融资担保公司进行重整或破产清算）呢？
我们认为，从现行法律规定和监管体制上，显然不能。按照国务院办公厅《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（国办发〔2009〕7号）规定，国务院以建立融资性担保业务监管部际联席会议的形式，对融资担保公司进行监督指导，联席会议虽有银监会牵头，办公室也设在银监会，但该文件中已经指出联席会议是指导地方人民政府对融资性担保业务进行监管和风险处置，并由各省、自治区、直辖市人民政府来确定具体的监管部门，对融资担保公司进行审批、关闭、监管和处置。从目前已经公布的各地规定来看，各地监管部门也不一致，我们统计的情况分别为：吉林、河北、甘肃、河南、湖北、江苏、浙江、西藏、贵州、福建等10省区由工信（经信）部门担任监管部门；北京、上海、天津、重庆、广东、广西、江西、辽宁、山东、安徽、湖南、陕西、宁夏、黑龙江、内蒙古、新疆、青海、四川等18个省市区由金融办（局）担任监管部门；山西、云南、海南等3省由财政厅担任监管部门。《融资性担保公司管理暂行办法》第七条也明确规定，融资性担保公司由省、自治区、直辖市人民政府实行属地管理。第十七条关于融资性担保公司破产的规定中，亦未明确监管机构具有相应的特别处置权。因此，国务院金融监督管理机构并不是融资性担保公司的监管部门。当然也不能根据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置。按照国务院的规定以及各地的“三定”方案和各省级人民政府制定的融资担保公司监管办法，各省级人民政府确定的监管部门负责所监管融资性担保公司的风险处置和清算监督，但并不能依据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置。
（二）债权申报及破产财产分配方面的特别之处
鉴于投融资性担保公司在实际经营过程中发生的业务特点，我们认为，其在破产财产分配上有以下几点应该注意：
1、点对点融资理财担保债权
从投融资担保公司的业务范围上来看，其担保的债权人主体不限于金融机构，也包括其他社会主体。但在社会实践中，资金供应方不一定与资金需求方能够刚好对接。而有机构参与的话，双方会较为信任，交易容易达成。因此，不少融资担保公司在实际经营过程中，便成了资金与项目的交易平台和信息交换中心。部分先行的融资担保公司便开发出了所谓的“点对点”融资担保理财产品。这种业务的特点在于交易便捷、搓成几率高，但其本质仍是融资担保。也即融资性担保公司的法律地位是保证人。当融资担保公司也即保证人破产时，债权人能否直接申报债权呢？我们认为，此时让债权人申报债权实属下策。保证期间，保证人破产属债权债务关系及履约保障措施的重大情形，债权人可以要求债务人另行提供保障措施，如债务人不提供或不能提供，则债权人有理由相信该债权回收存在障碍。此时，应当先区分保证的方式是一般保证还是连带责任保证，然后依法行使权利。如果保证人仅是一般保证，则根据《担保法》第十七条第二款的规定，保证人享有先诉抗辩权。债权人应当先向主债务人主张权利，主张权利后仍不能实现债权的，有权申报债权。主债务人执行情况确定前，保证人制定并执行破产财产分配方案的，应当在财产总额中提取预留该部分待分配款项。如果保证人提供的是连带责任保证，则债权人有权根据《担保法》和《企业破产法》的规定直接申报债权。
当然由于保证人提供保证和担保的形式不同，且人保与物保在财产分配中还存在序位不同等情形，因此，关于保证人破产时债权人如何行使权利的内容还有许多值得研究的地方。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
