王艳华：破产自治视角下的管理人制度之反思

    摘要：破产法被认为是私法，应当体现私法的基本精神。然而，由于破产法所要解决问题的特殊性以及调整对象的特点，使破产法中的私法自治不同于一般民法意义上的私法自治，其中在自治主体、自治方式等方面存在诸多的差别。破产法上的自治主体是主要是债权人，债权人的破产自治是团体自治。破产团体自治权分解为破产程序中组织机构的不同职权，形成分权与制衡的破产治理机制。管理人是实现破产自治的机构。管理人职权尊重自治权，服务于自治权。

    关键词：破产自治   管理人  去行政化

    一、问题的提出：破产自治的困惑

    破产法被认为是私法，应当体现私法的基本精神 。私法与公法的划分有各种学说， 私法精神在不同时期有不同的表达， 但是，私法自治不但体现了公法与私法的鲜明区别，而且在整个私法体系中占据重要地位，可以说“私法自治一直是整个近代民法体系的支柱” 。   私法自治，也称意思自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。 意思自治原则兴起的一个重要经济学基础是理性人在交换中的人格平等和意志自由。 

    破产法也体现了私法自治精神，然而，由于破产法所要解决问题的特殊性以及调整对象的特点，使破产法中的私法自治不同于一般民法意义上的私法自治，其中在自治主体、自治方式等方面存在诸多的差别，如果忽略这些差别，对于破产自治的理解存在诸多困惑，甚至对于破产法是否是私法也会产生怀疑。

    二、破产法上自治主体：债权人团体自治

    破产法上的自治主体是债权人。“破产程序中的债权人自治，就是为多数债权人参加破产程序、平等行使权利而设立的制度。” “对于破产法的性质,学者普遍认同的观点是:破产程序是在公力监督下的债权人自治程序。” 破产法上债权人的自治，既非自然人的自治，也不完全等同于法人自治。

    首先，债权人的破产自治是团体自治，不是单个私法主体的自治。破产法是解决债务危机的法律制度。破产法上的债权人不是某一个单独的债权人，而是债务人的所有的债权人。债务人丧失清偿债务的能力时，债权债务的矛盾激化，债务人不仅面临着债权人的集体追索，而且，债权人之间体现出激烈的索债竞争。债务人不能清偿所有的债务，其所有的债权人都面临着财产损失的风险。所谓“僧多粥少”，如果任由债权人自由竞争，就可能出现债权人之间的你争我夺，出现“公共鱼塘”的悲剧， 最终导致竭泽而渔，债权人、债务人两败俱伤的局面。

    为了解决债务危机，避免债权人的索债竞争，保护债务人免受债权人的集体追索，破产法为债权人提供了公平偿债的平台。破产法是概括执行程序。破产程序开始，针对债务人的个别执行程序中止。破产法奉行债权平等原则。破产法平等的对待所有的债权人。对于破产债权人，无论是自然人还是法人、或非法人组织，无论是大债权人还是小债权人，都具有平等的破产程序参与权。不仅如此，破产法特别警惕个别的优先性权利，除非法律的特别的特别规定，破产债权人一律平等的接受清偿，同时，按比例公平的承担不能完全清偿的损失,因此，为实现公平偿债的目的，破产法排斥债权人的个别自治，任何单个债权人的意思并非必然产生效力，需要结合其他债权人的意思，才能够实现自治。债权人的单个自治，不但违背债权平等原则，而且和破产法的公平偿债的立法目的矛盾，因此，整个破产制度体现的债权人的团体自治，而非某一个单独债权人的自治。

    其次，破产债权人的团体自治，不是典型的法人自治。破产法是解决债权人索债竞争的产物。破产债务人的所有债权人参与破产程序，债权人之间一律平等。众多的债权人实行团体自治，每个债权人都有自身的权利，但是，每个债权人的单独意志未必具有法律效力，全体债权人的团体意思对于破产程序才有法律效力。

    债权人形成的组织，在破产法上被称为债权人会议。债权人通过债权人会议实现团体自治。债权人会议的性质，有不同的学说，诸如债权人团体机关说，该说主张，债权人团体是一个法人，债权人会议是该法人机关。 事实上的集合体说，该说认为，债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，该说是日本学界当前的通说。 自治团体说，该说认为，债权人会议不是法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的的一种自治性团体。 。

    笔者认为，不同的学说从不同的侧面解释了债权人会议的特点，所谓“横看成岭侧成峰”，每一种学说都有自身的道理。诸多学说分歧的焦点集中在，债权人团体是否是法人组织。根据大陆法系的法人标准，法人具有法定性，符合法定条件的组织才能成为法人；而不同国家规定的法人条件不同，导致同样的组织形态在不同的国家是否具有法人地位存在差别，例如，合伙在法国具有法人地位，但是，德国、中国的法律不成为合伙是法人组织，合伙仅是非法人社团组织。同样的道理，破产债权人在破产程序中形成一个团体，但是，并非任何群体的组织都具有法人地位，根据我国的法人标准，破产债权人团体，并非一个法人。债权人会议也并非法人机关。

    在破产程序中，如果是公司破产，那么，破产公司是法人主体。公司在破产之前，是独立的法人，通过股东会、董事会、监事会等公司机构，是法人机能得以运转。公司破产以后，在破产程序终结之前，只要公司没有被注销登记，其法人资格依然存在，因此，破产中的公司依然是独立的法人。只不过在公司破产以后，法人的目的发生的变化。在破产之前，公司是营利性社团法人；在破产程序中，公司是破产偿债的法人。由于破产前后，公司的目的发生变化，导致公司机关发生变化。破产之前的法人机关是股东会、董事会、监事会；破产之后的公司机关是债权人会议、管理人、债权人委员会。因此，债权人会议是破产公司这个法人的机关，而非债权人团体自身的机关。当然，关于破产程序中相关主体的地位，还有破产财团主体说，把破产财产视为一个财团法人，管理人等是破产财团的法人的一个机关， 根据该说类推，债权人会议也是破产财团的法人的一个机关。

    债权人团体自治，虽然不是典型意义上的团体自治，但是其与法人自治具有相似性。债权人通过债权人会议这个机构行使自治权利，并且，其自治权利受到破产程序相关机关的职能的制约。

    第三，债权人的个人自治与债权人的团体自治密切相关。正如公司自治与股东自治的区别与联系，债权人的个人自治与债权人团体自治也存在区别与联系。公司与股东是独立的主体，公司通过公司机关形成法人意思，实现法人自治。股东通过股权行使自治权利。公司自治虽然不同于股东自治，但是，二者具有密切的联系。公司利益与股东利益具有一致性，公司法人的自治权利以股东的自治权利为基础。所以，公司与股东在自治主体、自治内容、自治途径上不同；但是，公司自治与股东自治又有密切的联系，表现在自治权利的主从性、自治目的的一致性。 

    破产程序虽然是概括偿债程序，禁止对债权人的个别清偿。但是，破产程序中并不否认单个债权人的权利，每个债权人都有自己的自治性权利。但是，由于破产法毕竟是集体偿债法，每个债权人的自治权利受到破产程序的制约。债权人通过债权人会议行使自治权利。债权人会议是债权人团体自治的机关，并非每个债权人的自治机关。债权人会议实行的团体自治，既是对于债权人个人自治的排斥，同时，也以债权人的自治为基础。表现在债权人会议决议的形成，要经债权人的表决通过，才产生法律效力。每一个债权人的表决对于债权人会议的决议都有影响，但是，每一个债权人的单个表决未必具有决定性效力。债权人团体自治与债权人的个人自治具有既吸收又排斥的关系。 

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