公司非破产清算与破产清算衔接中的法律问题探究
作者：曹慈义 时间：2013-03-12 阅读次数：9471 次 来自：中国清算网
三、公司非破产清算与破产清算衔接中的法律问题及其应对
1、关于申请破产的主体
公司自行清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应由谁申请公司破产，是以公司的名义申请破产，还是以清算组的名义申请破产，对此法律和司法解释均为予以明确规定。根据《公司法》第188条的规定似乎是以清算组的名义申请破产，因为从法律条文的规定看，该条规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”，该条文规定的向人民法院申请宣告破产的主体是清算组，但未明确清算组是以公司的名义还是以清算组自己的名义申请破产。有关清算组的法律地位问题，通说认为，依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位。因此，《公司法司法解释（二）》第10条规定：“ 公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”
鉴于以上，本人认为公司自行清算过程中，因清算组仅仅是公司的代表及执行机关，故清算组发现公司财产不足清偿债务的，应由清算组以公司的名义向人民法院申请破产，而非以清算组自己的名义向人民法院申请破产。公司由人民法院成立清算组进行强制清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，基于前述同样的理由应由清算组以公司的名义向人民法院申请破产宣告。
2、关于申请破产的时间
清算组在清算过程中，发现有应向人民法院申请宣告破产的情形，应在多长时间内向人民法院申请破产，对此，相关法律及司法解释没有规定具体的期限，《公司法司法解释（二）》第17条赋予人民法院指定的清算组与债权人协商解决的权利，亦未明确规定协商期限，但《公司法司法解释（二）》第16条规定，人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。鉴于以上，本人认为在自行清算过程中，清算组发现有应向人民法院申请宣告破产的情形，因为法院遵循“不告不理”的原则，故清算组向人民法院申请宣告破产的时间不宜由法律或司法解释规定，应由公司自行决定是否申请以及何时申请宣告破产。但在强制清算过程中，人民法院指定的清算组应自行在不超过六个月的清算期期限内设定协商期限并征得债权人同意，严格遵照协商期限执行，如在该期限内债权人对债务清偿方案不予确认或人民法院不予认可的，清算组应当依法及时向人民法院申请宣告破产 ，而不应利用协商期限，拖延清算时间、拖延向法院申请破产。另，因强制清算在法院监督之下进行，故人民法院在清算组与债权人在清算组设定的合理时间内协商未果的情况下，可督促清算组及时向人民法院申请宣告破产。
3、是否需要制作受理破产申请的裁定
在公司强制清算（指由人民法院组织的非破产清算）过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，清算组向人民法院申请宣告破产后，人民法院是否需要制作受理破产申请的裁定，对此，《企业破产法》及相关司法解释并未明确规定。《企业破产法》第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，付利息的债权自破产申请受理时起停止计息；《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第10条第2款规定，人民法院决定受理企业破产案件的，应当制作案件受理通知书，并送达申请人和债务人，通知书作出时间为破产案件受理时间。基于以上的规定，本人认为因为破产案件的受理时间决定着破产债权的到期时间，决定着破产债权的利息截止时间，也决定着破产案件公告的时间等一系列问题，故在非破产清算程序向破产清算程序转换过程中仍需要制作受理破产案件的裁定。
4、是否重新申报债权的问题
公司自行清算或强制清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，在人民法院受理破产清算申请后破产宣告以前，是否需要重新通知和公告债权人。因《公司法》第186条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告，债权人应自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权；《企业破产法》第45条规定：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
根据以上规定，本人认为公司自行清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，在人民法院受理破产清算申请后破产宣告以前，仍需要重新通知和公告债权人，因该清算组并非人民法院指定，故其通知和公告程序是否符合法律规定，以及债权申报的认定是否合适，均难以保证合法、正确无误，所以，公司自行清算后申请破产的，需要重新通知和公告债权人，重新申报债权。
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