完善我国破产管理人制度的设想（二）

   

    2、破产管理人的义务和责任    

    国外破产法一般规定，破产管理人在提供服务收取报酬的同时，负有一定的义务以实现权利义务的均等。破产管理人执行职务时应尽到主要义务是善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，是指行为人在进行交易时应当具有的义务，用于评价具有相当的知识或者经验的人在具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般观念。我国新《破产法》第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。第29条规定，“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。第24条有规定个人担任管理人时应当参加执业责任保险的义务，是为规避法律风险和经济风险。第130条规定了管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任的义务，而第131条更强化了管理人的义务，即在具备严重违法行为时可能被课以刑罚。应当明确的是，在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准，其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。另外，条文还规定了管理人向人民法院报告以及接受债权人会议和债权人委员会的监督，相关的注意义务还包括及时的报告义务、保密义务以及职权范围内的事务说明和文件提供义务等等。 

    另外,要明确完善我国破产管理人法律责任 。首先，应进一步细化破产管理人民事责任的规定，增强司法操作性。第一，参照公司法关于董事等高管人员义务的立法技术，采取列举加概括的形式，将管理人的民事义务具体化和类型化，为判定管理人执业过错提供标准指引；第二，明确管理人民事责任的归责原则、免责事由、责任顺位、最高限额。考虑目前我国管理人市场正处于培育的起步阶段，专业化、职业化的管理人队伍尚未形成，我们不赞同对管理人的民事责任以专家责任认定，以严格责任为归责原则的观点，宜实行过错推定原则，并规定管理人的抗辩事由。进一步细化责任承担方式，对清算组成员实行连带责任；目前中介机构主要分为合伙制和公司制，应按照合伙企业法和公司法的规定承担责任，其内部责任追究应考虑过错程度；个人管理人实行个人责任，先由承保执业责任保险的保险公司在其保险限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任，超过保险限额的部分由管理人赔偿。另外，为合理平衡受害人利益保护和管理人队伍发展，以及我国目前管理人的规模和抗风险能力普遍较弱，应对管理人民事责任予以适当限制，规定责任最高限额，防止其承担过重的民事赔偿责任，影响管理人市场的发展。第三，设置管理人执行职务的财产担保制度，要求管理人在被指定时，必须向人民法院提供适当的财产作为责任担保，以确保其有足够的财产来源承担责任。其次，应进一步完善管理人的行政责任，加大责任力度。我国应借鉴国外破产立法的规定，规定管理人的其他行政制裁方式，包括清算组成员中国家行政工作人员的行政处分、行业主管部门吊销中介机构执业许可证或者营业执照、停止营业等，以及市场准入限制或禁入措施。尽快建立管理人协会，加强行业自律和惩戒。同时完善行政责任追究程序，规范人民法院司法建议权的行使方式和范围。第三，应明确规定管理人的刑事责任。由于管理人管理着债务人的巨额财产，面对众多的债权人，一旦管理人出现重大违法行为，其造成的社会危害性是惊人的，如果缺乏刑事制裁手段，则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外，其犯罪的预防警示作用也是巨大的。根据我国的破产现实情况，我国刑法应尽快规定管理人玩忽职守罪、滥用职权罪、破产受贿罪和破产行贿罪。

    3.破产管理人的报酬制度    

    众所周知，破产事务的处理，耗时费力，责任重大，且有承担财产责任的风险。因而，出于权利义务对等原则的要求，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。破产管理人的报酬属于破产费用的范畴，因此应当在破产财产中优先受偿，甚至受预先支付。例如日本破产法第166条规定，破产管理人可以受领预付的报酬。客观上，破产管理人的报酬不仅直接关系破产管理人的根本利益，对破产债权人及其他破产利害关系人也有重大影响，因此管理人报酬的确定是构建破产管理人制度亟待解决的问题。    

    我国新破产法第28条明确规定了破产管理人取得报酬的权利，其报酬取得由法院决定，同时规定债权人会议有异议权和监督权。最高人民法院发布的自2007年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，对管理人的报酬的确定给出了更详尽的规定。由此，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在相应的限制范围内分段确定管理人报酬。换言之，管理人报酬的取得与其实际付出工作所最终保存的破产财产挂钩，无形中引入了一项激励机制。该规定指出，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商，双方协商一致情形下，人民法院认为合法的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。此外，管理人可根据企业破产案件的进程和管理人工作绩效分期支付，为管理人解决了可能缺乏应急经费这方面的后顾之忧。

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