“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

    跨国破产(transnational bankruptcy/insolvency)也称为国际破产(international insolvency)，跨界破产(cross-border insolvency)，涉外破产(insolvency involving foreignelements )，一般是指含有涉外因素或国际因素的破产。伴随经济全球化，各国之间经济交往愈加频繁，各国之间的跨国融资和投资的发展，使得来自于不同国家的经济主体之间的债权债务关系迅速增多，这也使得跨国公司自身的生存、发展与终结成为一个国际性的新问题如何处理好跨境企业破产也成为摆在各国立法者和从事司法审判工作的法官面前的一道难题。在当前不断增加的跨国破产案件的司法实务中，由于规则规定的模糊以及常常涉及国际司法协作等原因，可能会出现无明确规则可依情形。

    本文从“先例借鉴”制度角度分析，建议利用正在逐步探索和完善中的“案例指导”制度来弥补现行法律制定与司法实践中的空缺。通过对比两大法系判例制度特点的比对，分析其制度规则的完善，比照现行的“案例指导制度”，探索构建跨国破产的“先例借鉴”制度。

    一、英美法系判例法与大陆法系判例制度比较

    判例法是相对成文法体系而言的，是Legal Precedent 的译语，系法官在判案中以先前生效裁判中所体现出的法律原则或规则作为本案的裁判依据，这里所谓判例是指“法庭作出的被引用为裁决同类事实的权威的判决或者决定：一个案件被用作权威，该权威是为其裁决确立的法律原则而存在的”，这种判例对其后案件的审理形成了法律上的约束力，普通法正是由先例到先例的过程不断扩大而发展起来的。

    抛开判例法产生的特殊历史条件，判例法与成文法形式上相异的根本原因是所遵循的哲学基础不同，成文法试图以体系完善的逻辑规则来调整广泛而瞬息万变的社会生活，是建立在逻辑至上的理性主义哲学基础上的；判例法是建立在经验主义基础上的，美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验”，强调针对具体案件要适用具体的经验，这样才能实现个案的正义。就实施效果而言，成文法的优势在于推广成本较低，透明度较好，但法官被置于法律机器的境地，难以发挥主观创造性，加上成文法不可能涵盖复杂的社会生活，因此难免牺牲个案的公平；判例法虽然实施效率较低，成本较高，但其优势恰恰是能够平衡法律的机械与个案特殊的冲突，尤其是在对法律原则的诠释程度的具体鲜活，更是成文法望尘莫及的。

    正是由于两种法律体系各自都有优缺点，而双方的优缺点却又能够形成互补，所以两大法系逐渐出现融合趋势，判例法国家陆续颁布了一些成文法典，以降低法律实施的成本；另一方面成文法国家也开始实施判例指导制度，德国、日本和台湾地区的判例指导制度基本趋同，都是由最高法院搜集本院审理的，或者下级法院呈报的具有典型意义的案例，经最高法院的特殊机构和会议表决，将这些案例以通报的形式公布，今后各级法院法官在审理类似案件时应当作为参照。

    两大法系判例制度存在诸多不同：判例法中真正具有法律约束力的是判决中所阐述或者表现出来的法律原则，判例指导制度中，那些具有法律约束力的原则和规则是已经规定在成文法中的，判例只不过是将其诠释的更具体一些，避免具体适用过程中出现偏差；判例法中的判例包括了所有已生效的判决，判例指导制度则要对已生效判决由所谓权威机构在进行筛选；最重要的一点是，判例法中的判例是具有法律约束力的，判例指导制度中的判例具有的是事实上的约束力。

    通过上述对比，我们清楚了两大法系判例制度的起源和建立的不同机理，从而为建构适合我国特殊国情的先例借鉴制度提供有益借鉴。

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