“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

    二、我国判例指导的历史渊源

    我国当代的法律体系属于大陆法的成文法体系，然而如果追溯历史，我国却在颁布律法同时也曾长期采用判例指导断案。秦代已经开始具有了判例制度，根据云梦睡虎地出土的秦简记载，秦代判例制度——廷行事已经具备正式法律渊源的特征，汉代的判例制度是著名的春秋决狱，到了宋代由于宋神宗为变法需要大量颁布例，从而形成对成文法的突破，比如《煦宁法寺断案例》十二卷、《元丰断案》等。明代将《问刑条例》附于大明律之后，清代更是直接冠以《大清律例》的名称。

    从以上阐述能够总结出，我国判例法的发展史可大致分为三个阶段：第一个阶段以秦汉为界，是简单援引阶段；而第二阶段由汉至唐，其间逐步形成了因案生例的原则和例优于律适用的普遍认识，此为判例法的成熟阶段；明清时期是第三阶段，判例法被逐渐纳入了制定法体系。

    我国古代判例法不同于英国产生普通法的产生和形态：首先，中国古代判例法植根于中国封建中央高度集权制度里，不同程度依附于成文法，判例的法律效力往往需要由朝廷确认，判例的适用体现了对中央权力的服从，而不是像普通法的判例制作掌握在分散的法官手中；其次，中国的古代实行判例法的目的，主要在于弥补制定法之不足，即“其法外遗奸，列圣因时推广之而有例”，古人没有只承认成文法而无视判例法的偏见，相反，认为社会生活关系的复杂化更需要判例以补律文之所不及，这说明中国古人对判例的创制意识和对判例的价值的认识是觉醒得很早的。

    我国历史上长期存在的判例指导制度说明现今我国建立先例借鉴制度是存在历史传承的，先例借鉴并非纯粹的舶来品，而是适合我国国情的，具有制度基础上的可行性。

    三、我国当代判例指导制度

    随着两大法系吸取对方立法体系优点趋势的明显，大陆法系国家法官在适用法律发面的主动性和创造性体现越发明显，法院开始利用判例制度来诠释法律，典型代表包括德国的法官造法、日本的判例指导制度和港澳台的判例制度。

    1、德国的判例制度

    德国判例制度的外在形式表现为由联邦最高法院编纂的多种样式的判例汇编，有民事判例汇编，也有宪法和行政判例汇编。德国联邦最高法院设有共同委员会，负责保证各法院裁判的一致性，其手段就是发布标准案例，联邦宪法法院在若拉亚判决(Soraya一Entscheidung)中首先确立了法院拥有法律续造的权力。而在另一判

决中确定了法院进行法律续造的前提是制定法没能实现解决待决法律问题的功能，它存在着一个首要或者次要的调整漏洞，这个漏洞可以通过法官的判决来填补。可见，德国联邦最高法院的判例对其后法院的裁判虽然不具有法律明确规定的约束力，但具有事实上的约束力，德国判例制度发展的过程中，判例制度对情势变更原则的发展、对缔约过失责任制度的完善都功不可没。

     2、台湾的判例制度

     首先，台湾地区的判例的来源在层级上的要求比较高。判例的材料来源是最高法院各庭及最高行政法院所审理的案件而不能是其他的地方法院，最高法院审理的案件往往影响较大或者是新型、疑难案件，将这样的案件编订成判例更具有代表性，对审判工作有更好的指导作用，同时台湾虽然确认了判例的法律效力,但毕竟属于成文法传统的国家,因此不能将判例范围无限扩大。

     其次，判例形成的程序较为严格。台湾最高法院各庭及最高行政法院提出其所持法律见解有编为判例的必要，然后由院长、庭长、法官组成联席会议，进行审查，通过以后形成决议，报司法院备案。在整个过程中，实行严格的审查层级制度，确保了判例在选择、适用法律、分析理由（虽然法官在判决中并不明确地指出哪部分是判决理由） 以及所持法律见解上的准确性与正确性。 

    最后，判例具有事实上的拘束力。我国台湾地区的法制继受大陆法系，制定法为主要法律渊源，台湾地区宪法第八十条明文规定：法官须依据法律独立审判。从宪法的这条规定能够得出法官审判案件的唯一依据就是法律，法律的制定权掌握在立法机关手中，而判例的创制权却掌握在司法机关的手中，如果肯定判例的法律拘束力，则等于侵犯了立法机关的立法权，因而判例并不具有法律上的拘束力。台湾地区对此的通说认为，在对于法安定性原则、法官心智经济原则以及审级制度下，判例对于实务的运作确实又有非常大的拘束力，这种拘束力是事实上的拘束力。

    3、中国大陆的案例指导制度

     与其他大陆法国家情况类似，我国也存在事实上的案例指导制度，只是具体表现形式略有不同，最高人民法院在第二个五年改革纲要中明确提出建立案例指导制度，最高法院定期发布的案例公告具有了判例指导的形式，这些案例来自于各级法院，但多是高级别的法院的判决，具体形式是将判决书予以公布，同时加以点评，这些案例通常是涉及审判中发生概率较高的案件类型，为避免实践中适用法律不一致，应当在审判中参考这些样板判例，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条规定“指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。”，同时第三条规定“最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。”。例如，对于醉酒驾驶定罪量刑问题，由于此前对此类行为仅是作为违法行为处理，并未纳入追究刑事责任的范围，人民法院缺乏对这类案件的审判实践经验，对于法律适用中可能出现的疑难问题和量刑处罚标准难以准确把握，最高院将根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，将其中的典型案件，以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。

    除了案例指导，法院系统还经常以审委会决议的形式将一些典型案例中的相同规则和原则抽象出来，下发给下级法院或者审判人员，以供其在实践中掌握，这些决议都是就同一类事项或者根据本地区实际情况作出的针对性措施，与案例指导具有类似的功能，但相比之下没有案例指导具体，尤其对一些过于原则化的法律规定和疑难类型案件，结合案例指导的效果更好一些。

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