“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

    4、先例借鉴的效力制度

     先例借鉴制度的一个重要方面就是判例的效力问题。英美法系的判例法制度中，判例具有法律上的约束力，法官可以依据其进行裁判，当事人也可以将其作为上诉和辩解的依据；在大陆法系国家，判例具有事实上的约束力，也成为软约束力，这种约束力没有法律明文规定，但却是约定俗成的，上级法院在复审案件中，会参考相应的判例，这样就对下级法院形成了事实上的压力，下级法院在审判案件时也必须考虑判例的影响；我国最高法院在2010年11月26日颁布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，规定了案例指导的四种主要情形，《规定》对指导性案例的效力规定为各级法院须“参照”这些案例，重庆高院将其再解释为“案由相同、法律关系属同一种类、案件事实相似且争议焦点相同的案件。”，对参照后的效力则规定为“对相关案例及裁判规则应当在裁判说理部分引述，但不能作为裁判依据直接引用”，“当事人如以指导性案例或参考性案例及其裁判规则作为辩论（辩护）、上诉（申请再审）理由支持自己诉求的，应就所诉案件与指导性案例、参考性案例系类似案件说明理由，人民法院应当予以审查。”，上述规定基本沿袭了大陆法系判例制度的内容。先例借鉴制度的设计当然也不能离开我国司法制度的基本情况，尤其是在跨国破产领域，先例借鉴发挥作用的是对一些基本事实的判断推理过程，这些参照性内容不适宜采取成文法形式规定必须如何适用，因此先例借鉴更适宜采取事实上拘束力这种大陆法系判例制度惯用模式，而且与我国目前判例指导制度也比较相衔接，增加了制度构建的可行性。

    在前述适用范围内，法院应当参照适用这些先例，但由于跨国破产法领域适用范围特殊性，不能再套用“同一类型法律关系”的规定，而是规定为各级法院应当参照相同类型的原因事实，所谓原因事实是指针对判定是否符合公共政策时所依据的基础事实和理由，在跨国破产案件中，基础事实和理由如果基本相同，那么不同法院就不应当作出差异较大的裁判，所以应当参照的是原因事实；法院在参照判例时，应当允许既可以在判决中注明所引用的案例情况，也可以只引用案例的论证说理部分；如果当事人认为参照判例得出与原审判决不同的结果，当事人应当可以据此上诉，上级法院也可以参照案例改判，具体程序可以依照重庆高院的细则。

    通过以上的分析和阐述，先例借鉴制度名称的确定和其主要内容密切相关，先例借鉴中的判例不具有法律上的约束力，就不能称为判例法，同时先例借鉴制度发挥作用的不是最终的裁判和裁判中体现出的法律原则，而是审理过程中对类似事实前提下如何权衡各方利益的判断模式，因此不宜称为判例指导，在作用发挥机制方面称为借鉴更为适合，因此该制度称为“跨国破产司法实务中的先例借鉴制度”。

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【注】杨  悦，大连海事大学国际商法专业博士研究生，沈阳市中级人民法院副院长。

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