“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

     六、跨境破产案件先例借鉴制度构建

     通过前文阐述，我们知道在大陆法系成文法国家建立判例指导制度已经取得较成熟的经验，我国自古以来在司法方面也具有比照先例断案的传统，而且我国目前一直在实施最高人民法院案例公报制度，具有现实的制度基础，因此我们建议应当在破产 法领域建立符合中国国情的先例借鉴制度。

     我们所设想的先例借鉴制度在名称和制度内容方面与英美法系判例制法体系和大陆法系判例指导制度均有所不同，它是根据我国特殊国情而设计的，我们将通过该制度和英美法系判例法制度及大陆法系判例指导制度的区别来探究应该在我国跨国破产法司法实务中建立怎样的先例借鉴制度。 先例借鉴制度的主要内容将在下文逐步展开，其名称与两大法系和我国现行判例指导制度均有区别，将在阐述主要内容后进行总结。

     1、先例借鉴制度适用范围

     适用范围是指先例借鉴制度在破产法领域适用于哪些具体方面，按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，案例公报涉及的范围也很广，不仅是包括没有法律可调整的新类型案件，也包括有法可依但仅是因为影响重大的案件。跨国破产案件的特殊性在于案件审理中技术性程序较多，商法调整规范较多，而这些技术性规范目前在联合国示范法、欧盟规则中已经比较完备，我国立法者即使全盘移植也不会因政治制度、文化背景等因素造成水土不服，因此这些领域在未来我国跨国破产法律逐步完善过程中应该不会出现制度供给不足的情况，所以最需要先例借鉴制度来完善法律调整手段的恰恰是前文所述的一些涉及价值判断、主观因素较强的领域，例如对公共政策的判断、营运价值的判断，这些判断往往涉及到本国政治因素和文化因素，不同案件类型反映的问题也比较具体，不适宜利用规则来进行统一的调整，而更适合法官进行自由裁量，因此建议利用先例借鉴来规范法官在此领域的自由裁量，即对于利益中心、公共政策、关联企业协同效应、重整营运价值的判断方面。

     2、制定机关与遴选范围

     在判例的来源方面，普通法系判例法中的判例来源于先前法官作出的生效裁判，这些判例是不需要经过特殊机构筛选确定是否可以援引的，先例借鉴制度则不然，它应当具有明显的大陆法系判例制度特点，必须是经过最高法院特定组织以法定程序进行筛选而确定的，而且需要最高人民法院按照法定程序进行公报，这主要是考虑到我国法官选任制度和司法审判整体业务水平现状，我国的司法资源配给呈现出明显的地域性和法院级别性不均衡，不可能允许所有生效裁判都作为判例被引用，同时由于再审和信访制度的影响，判决既判力现状还不能达到适用判例法制度的程度，而最高法院按照宪法和法律规定也有义务为下级法院提供业务指导，选定具有约束力的判例并公布以供下级法院作为参照也是包含在最高法院对下指导职能范围之内的，在现行制度基础上也是可行的。

    3、跨国破产领域先例借鉴制度的表现形式

     所谓表现形式是指判例所公布的内容中发挥拘束力的是哪部分，即判例中被援引的内容是哪些。英美法系判例制度体现了法官造法的过程，在先判决所被引用的是判决中所创造出的法律原则和某些规则以及这些规则的推演论证内容，而不是判例的事实部分，而先例借鉴制度是大陆法系成文法背景下的产物，因为存在政治体制和宪法的约束，毕竟不可能采取法官造法的模式，尤其是在我国特殊国情下，如果遇到审判中具有普遍性的新问题，全国人大和常委会会出台法律法规，最高法院还可以出台司法解释甚至会议纪要来满足审判中对正是规则的制度需求，所以为避免制度构建中的重复建设，我国的司法实践中最需要先例借鉴制度来满足制度需求的，就主要体现为对原则性条款如何自由裁量的部分了，在跨国破产领域就如前文所阐述的那些领域，而在这些领域的司法审判中，先例借鉴所发挥的作用就表现为对判例中同类事实分析的引用，即通过判例以实例形式对公共政策、营运利益如何判断进行诠释。

     公布形式方面，先例借鉴制度虽然根植于大陆法系判例指导制度，但在破产法领域也还存在不同之处，在跨国破产领域，最终的判决只是表现为“允许破产”一纸裁定，对其他案件的审判并无太多借鉴意义，因此我们建议跨国破产领域的先例借鉴所公布的应当是案件审理过程中的一些细节性文件，包括对公共政策等内容自由裁量的理由等，这才是可资借鉴的内容。

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