“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

     国内有学者在论述继续经营价值时居然将其认为是该企业整体出售的价值，如果整体出售，姑且不论能否存在接收人，仅仅是有担保的债权如何处理，在法律上也是很难操作的。

     不同角色的参与主体对待继续经营价值的态度也并非客观，这在一定程度上加重了股东作为剩余索取权人，更倾向于高估企业的价值，这样股东才可能在重整后的企业中获得一定的份额；高级债权人希望低估，因为价值的低估会使得高级债权人获得重整企业更高比例的价值分配；而低级债权人只有在高级债权权人获得全额支付之后才有参与分配的权利，因此他们希望拥有一种价值高估的激励。此外评估还要考虑债务人所处的经济政治环境，这在跨国破产案件中体现的更为明显，如果涉及境外子公司和其他财产，就要考虑所在国的实际环境，综合上述因素，即使有评估机构能够做出评估报告，法院也还要综合各项因素 考虑该报告的可行性，因为这种判断毕竟主观性因素影响成分较大。

     跨国破产的重整中另一项无法用法律规则调整的内容是平行重整制度的国际协调问题，这是指在两个或两个以上的国家同时进行重整程序，这些平行程序可能都是主要程序，也可能是由一个主要程序和几个从属程序构成。在平行重整程序中，债务人可以在其管理控制中心所在国和主要财产所在国分别申请重整程序。从债权人的观点来看，这种方法的主要优点在于，增加了他有较大投资的特定子公司保持独立地位的可能性；同时，他还可以利用特定财产和子公司所在国关于优先权和可撤销交易的法律来达到有利的地位，在这种情况下，平行重整程序可能有利于债权人。但这种方法明显的不利之处在于没有明确的规则来协调多个法院的冲突，保证它们之间的合作，容易导致各自为政的局面，不利于程序的顺利进行。另外，如果债务人主要管理中心所在地法院开始的程序与其他国家的从属重整程序同时发生，会使某些财产受到外国程序或者是外国重整管理人的制约。这种方法在很大程度上是由主要程序所在国控制着债务人的主要事项，这是否有利于债权人将取决于债务人在申请重整程序之前的行为和适用何国的法律。从总体上而言，如果主要程序所在国法院依靠外国法院的合作来实施它对外国财产的控制，很可能会导致不利结果，因为首先即使外国法院有这方面的承认规则，也很容易会找到理由开始竞争性的平行程序；其次，主要程序和从属并存情况下，因为涉及到两个法院，发生冲突仍是不可避免的，如关于某项财产归属问题的冲突等。

     平行重整程序的冲突是跨国破产中不可回避的问题，目前各国成文法和司法实践中都没有应对此问题的明确规则，实践中采用较普遍的方式是开展双边或多边的国际协作，即跨国重整ADR模式来解决，我们知道ADR模式是不可能用规则来确定的，因为其中存在过多的不确定因素，因此解决此类问题选择判例制度应当是比较可行的模式。“例如在MCC破产案中，英美两国的破产程序是同时进行的，审查人与联合管理人一起，抱着友好解决MCC跨国重整案的目的，结合两国的破产法，拟定了重整及和解计划。他们在许多法律问题上进行了协调，例如关于未担保债权人的利息、所分配财产的货币兑换以及债权申报的截止日期等问题。在MCC跨国重整的一些商业问题方面，审查人和联合管理人也尽力便利问题的解决”。 经过此后一系列的相关司法实践，美国许多破产法院通过了一些强制采用ADR方式的程序规则，但不断形成的判例仍然在其后的跨国破产重整案件中发挥着重要的指导性作用。

     在跨国破产的上述领域内，共同存在的特征就是对基础事实已经很清楚，无法制定细致的规则，法官在作出评判时往往要考虑案件当事人的利益记忆案件外其他相关主体的利益甚至社会的公共利益，而这种利益的权衡也不是完全无序的，它是根据一定社会历史时期国际国内经济政治环境而呈现出一定的变化模式，它也遵循着同类事实同等对待的原则，即虽然确定规则来调整，但如果前提事实基本相同或类似，就不能作出差异巨大的评判，这就使得判例制度得以发挥作用，因为人们可以根据判例来判断前提事实是否相类似，从而判断法官的裁判是否与在先裁判构成不合理差异。

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