“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

     五、跨国破产实务中法官的“能动”与“借鉴”

     跨国企业破产法律属于以国际商法为主体并融合了国际私法的内容，因此纵观各国的国内破产法以及联合国1997年《关于跨国破产示范法》和欧盟《欧盟跨国破产规则》均以大量技术性的程序规则为主，比如管理人的选定、破产会议召开的程序、破产决议的通过等均属于比较成熟的技术性规则，只有在外国破产判决的承认等方面涉及价值判断和利益衡量，而这些方面是无法用技术性规则来明确的，需要法官运用自由裁量权来处理，这就给判例指导制度作用的发挥留下空间。

     1、 管辖方面“利益中心”的认定

     在跨国破产案件的管辖问题上，如果债务人的住所地、经常居住地和主要业务经营地不一致，尤其是主要财产所在地不一致的情况下，分散于各地的债权人可能就会分别在有利于自己的所在地法院提起破产诉讼，这时就需要确定主从程序，其中主要破产程序是指债务人主要利益中心所在地实施的某项破产程序，非主要破产程序是债务人进行某种非临时性经营活动营业所所在地法院启动的破产程序。这两类破产程序都可以获得他国的承认，但在承认的效力与可获得的救济措施上是有区别的，以美国破产法为例，其15章第1515条及第1517条规定，“当一项外国程序被作为主要程序承认时,外国代表将自动获得某些特定的救济,如对债务人以及其位于美国的财产适用自动停止措施、采取必要措施以确保债务人在美国境内的财产受到充分保护、管理债务人的营业并行使托管人的权力(出售、使用或出租财产)以及担保协议(如浮动担保)在破产开始后的效力终止等” ；“而当外国程序作为非主要程序被承认后,法院只是酌情给予适当救济,如停止针对债务人财产、权利与义务的个人行为与程序，停止执行债务人的财产，中止转让、抵押以及其他处分债务人财产的行为，收集证据或传达与债务人资产、事务、权利、义务或债务有关的信息，委托外国代表或经法院授权的其他主体管理、变卖或分配债务人在美国境内的全部或部分资产等” 。可见在应对跨国破产管辖权问题上，主要利益中心所在地是一项十分重要的衡量标准，这对我国参与跨国企业破产的司法管辖也十分重要。然而对如何判定债务人主要利益中心这一问题，各国无论是立法还是学说却很难达成一致，实践中的情况也各不相同，即使是联合国示范法也只是做出了一个推定性的规定，即如无相反证明，债务人的注册办事处或个人的惯常居住地为债务人的主要利益中心，这表明只要有一定的证据，是可以将主要利益中心所在地争取到有利于自己地区管辖范围内的，在此领域法官的自由裁量权的行使是相当有空间的。有一个案例很恰当的说明这一点，“Eurofood公司成立于1997年11月5日,是以向Parmalat集团公司提供金融服务为主要功能的全资子公司。考虑到税收优惠因素,该公司选择爱尔兰都柏林这一国际金融服务中心作为注册地,但其在爱尔兰既没有雇员,也没有办事机构。其主要业务是通过一家美国银行(主要债权人)为集团其他成员公司融资。2004年1月27日,得知Parmalat集团陷入财务危机,Eurofood的美国债权人在爱尔兰都柏林高等法院对其提出破产清算申请,同日获得法院批准。在爱尔兰程序启动两天之后,意大利破产程序的管理人Bondi也对Eurofood在意大利帕尔玛法院提出破产申请,意图将其纳入意大利的重整程序。尽管此时已经接到爱尔兰程序正在进行的通知,意大利法院仍然于2月9日批准了Bondi的申请。这样,对于同一个债务人,爱尔兰与意大利法院都认为债务人的主要利益中心位于本国境内而主张行使主要破产程序的管辖权。《欧盟规则》在序言中就对其法律含义作出界定———“主要利益中心”是指为第三方所确知的,债务人通常管理其利益的地点。这一概念强调两方面因素:一是要求主要利益中心与债务人经常性管理其经营活动的地点相一致,防止债务人通过虚设注册地掩盖其真实的管理中心;二是要求这一情况为第三方所确知,以保证他们对债务人破产后可能面临的法律风险的可预见性。据此，爱尔兰法院认为,债务人在爱尔兰注册,其日常经营位于爱尔兰,并在爱尔兰有会计帐户,公司董事会也在爱尔兰召开,更为重要的是主要债权人(美国银行)认为债务人的主要利益中心位于爱尔兰。因此,爱尔兰法院应当享有启动主要破产程序的管辖权。意大利法院则主张,主要利益中心位于注册地的推定可以被推翻，因为债务人只是意大利母公司实施融资政策的一个工具,其主要管理功能由位于意大利的母公司控制,债务人的实际管理人位于意大利,他们通过电话会议参加董事会,董事会会议地点只是形式上的,并且其大部分债务由位于意大利的母公司提供担保，因此意大利才是债务人的主要利益中心。对主要利益中心含义理解的分歧导致两国法院都不愿放弃管辖权,最终,爱尔兰最高法院将争议提交到欧洲法院。欧洲法院在2005年作出初步判决，认为作为集团公司的子公司，其具有独立的法人资格，因此具有有别于母公司和集团公司本身的主要利益中心，那么对于任何成员而言,注册办事机构被推定为其主要利益中心,这种推定只有在可以由第三方确知的客观证据做出相反证明时才能够被推翻,以此保证法律的确定性与可预见性。针对Eurofood破产案,欧洲法院认为,债务人在其注册地没有或几乎没有开展业务活动,表明注册地只是形式意义上虚假的符号,主要利益中心并不在此处;相反,如果债务人在其设有注册办事处的成员国境内开展业务,那么,仅凭其经济选择受另一成员国内母公司的控制或可能受其控制,不足以推翻“推定”。也就是说,即使母公司凭借持股或委任董事等权力处于控制地位或者事实上控制着子公司的政策,但这些事实并非为第三方所确知,《欧盟条例》关于注册办事机构作为主要利益中心的假设不能被推翻。据此认定Eurofood的主要利益中心位于都柏林,爱尔兰法院有权行使主要破产程序的管辖权。” 

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727