“跨国破产”司法实务中的“先例借鉴”制度探索

     通过这件典型案例，我们能够明白，即使是立法技术非常完善的联合国示范法和欧盟规则，也不可能对如此原则性的事项作出更加细致和可操作性的规定，而欧洲法院的这一判例却形象具体的为以后类似纠纷树立了可参照的模式，所以我国的破产立法在此领域应当注重借助判例指导形式规范各地法院的裁判。

     2、对外国破产裁判承认中“公共利益、公共政策”的认定

     跨国破产中常常涉及对外国破产判决的承认，对于哪些判决能够得到本国法院承认，目前各国基本一致的标准是外国判决是否符合本国公共利益，也即是否不违反本国公共政策。公共政策是一项国内法概念，它通常以一国基本的法律原则，尤其是宪法上所保护的权利与自由以及一国的基本政策为基础。然而，公共政策并没有普遍或统一的定义(尽管各国的国际私法理论与实践均采用公共政策保留制度，但对公共政策的内容与边界却无明确规定)，其通常不是取决于证据，而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。在国际私法领域，公共政策被解释为仅限于法律的根本原则，且常被用来拒绝外国法的适用或拒绝承认外国司法判决或仲裁裁决(因外国法的适用或外国司法判决或仲裁裁决的承认将与上述基本原则相抵触)。就跨国破产而言，大多数国家的破产法已经从单纯地处理陷入破产的债务人与其有商贸关系的债权人之间的法律关系转变为协调包括劳动关系保护、社会保险制度改革以及侵权事故的损害赔偿等多种社会因素在内的复杂的利益平衡法律机制。为维护本国公共政策所体现的多元社会关系，一国法院在决定是否承认外国破产程序时通常会采取公共政策标准，以防止承认外国破产程序造成对本国现有破产政策的损害。将公共政策作为一道控制外国法对本国法律秩序的侵犯与干扰的“安全阀”有其必要性，但如果各国不加限制地强调本国公共政策绝对的安全与稳定，必然严重阻碍跨国破产在内的国际司法合作，因此如何界定与适用公共政策己成为外国破产判决承认与执行过程中需要解决的重要问题，然而各国法院在判断何为公共政策时，具体标准却存在很多差别，美国《破产法》第1506条明确规定，对外国程序的承认或给予的救济如果“明显”违反本国公共政策，美国法院可以拒绝采取任何行动，但是何谓“明显”以及何谓美国的“公共政策”并未进一步界定，从而使这一标准缺乏可预测性，法院在适用这一条款时也将被迫根据具体的情形来决定公共政策到底是什么以及违反公共政策的程度，有学者总结为“损害公共健康、公共道德、公众对执法纯洁性的信心或破坏每个公民都会感受到的在人身或私有财产等方面的个人权利的安全感”。 我国2007年的新破产法第五条将公共政策界定为“不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的”， 由于我国曾长期实行严格地域主义，对外国法院判决的承认普遍比较谨慎，因此实践中甚至出现以外国破产程序可能影响国内债权人的利益为由拒绝承认和协助外国破产程序的事件，非常不利于破产案件的国际合作，比如太子奶破产案中，太子奶所在地的地方政府居然把企业清盘将引起职工安置问题以及不稳定问题作为公共利益进行抗辩，如果这样解读公共利益，任何清盘案件都将成为涉及公共利益的案件。所以对公共政策的解读应当回归到商业领域中来，但正如前文所分析的，这个问题在个案中的操作，即使是欧美国家，如果仅依靠法官自由裁量，也会做出差别很大的判决，所以在此问题的判断上，如果能够引入判例制度，无疑能够起到良好效果。

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