破产申请撤回问题研究

    四、对于破产申请撤回问题的多角度分析

    （一）职权主义抑或申请主义

    破产程序的启动有两种方式，学界及各国立法一般将之区分为职权主义与申请主义。

    职权主义，是指法院启动破产程序，不以当事人的申请为要件，只要债务人具备破产原因，在法律规定的特定情况下，法院可以依职权启动破产程序，作出破产宣告。在破产法律制度发展的早期，通常将破产看成是一种刑事犯罪行为，故各国在破产宣告上均采取职权主义，由国家依职权主动开始破产程序，以宣告债务人破产的方式对其财产进行清算，宣告破产是对债务人违反契约的一种惩罚或制裁。现今主张采取职权主义的观点认为，在债务人丧失清偿能力而又无人提出破产申请时，有助于防止其债务继续恶性膨胀，损害债权人利益，并充分体现破产法对债权人公平清偿的目标。

    申请主义，是指法院必须依据当事人的申请启动破产程序，无权在无人申请的情况下，自行依职权启动破产程序。随着商品经济的发展，人们开始摈弃有罪破产之概念，认识到破产是商品经济发展不可避免的问题，属于民事主体债权债务关系的私权范畴，国家并无干预的必要。申请主义的观点基本被现代各国破产立法所采纳，各国(地区)现行破产法基本上都采取申请主义的方式启动破产程序。

   我国破产立法在破产程序的启动上一直秉承申请主义的观点，均规定权利人的申请是破产程序开始的必要和唯一途径。1991年司法解释第15条还明确规定：在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债务人可以向其所在地人民法院申请破产。申请破产的，债务人所在地的人民法院应当依法宣告债务人破产。不申请破产的，不依职权宣告债务人破产。原诉讼程序或执行程序可继续进行。

    本文探讨职权主义与申请主义的意义在于，职权主义既然依国家强制力启动，则完全排斥当事人的撤回申请权利，当事人仅有参加破产程序的权利（债权人）或义务（债务人）。而如采用申请主义，则一般情形下破产申请作为当事人的权利，享有申请或不申请的选择权，必然同时享有申请后的撤回权，即自由处分自身权利。我们所要研究的是承认其撤回申请权的同时，对权利行使如何规制，以避免权利滥用造成对其他利益主体的侵害。

    （二）受理开始主义抑或宣告开始主义

    虽然破产程序的启动基于当事人的申请，但权利人提出破产申请不能当然引起破产程序的开始，其申请必须经过法院的审查，符合法定条件才能够开始破产程序。各国破产法对破产程序何时开始规定不尽相同。有受理开始和宣告开始之分。

    受理开始主义，以法院对破产申请的受理为破产程序的开始，如英国、美国（非自愿破产程序)等。在这些国家的破产法中，破产案件受理后并非一定以对债务人作出破产宣告、进行财产清算而告终，破产案件还可能转由和解或者重整程序而终结。     

    宣告开始主义，以法院作出破产宣告为破产程序的开始，如日本、法国，德国等。在这些国家的破产法中，破产申请的提出仅为破产程序的预备阶段，法院以作出破产宣告裁定的方式受理破产案件，并启动破产程序。我国破产法以破产案件的受理为标志，开始一系列破产程序，采用了受理开始主义。

    本文区分受理开始和宣告开始的意义在于正确确定破产程序开始的时点，破产程序开始前，申请及撤回权利的行使为申请人的私权处分范畴，而一旦破产程序开始，则整个程序已经演变为一定程度的公权范畴，不能再由申请人任意处置。因我国破产法采用受理开始主义，故应当以法院受理为界限来审视破产申请撤回问题。在法院依法受理破产申请前，基于民事权利的处分原则，允许申请人放弃适用诉权。但在破产申请已被受理后，申请人所行使的申请权已发生法律效力，破产程序已因此启动，从而使破产申请权超出了可自由处分的私权范畴，破产程序已转化为公权行为属性的审判行为，牵涉到所有债权人的利益以及司法秩序。如果在此过程中确实发生了债务人破产原因消除的现象，则应由法院依法终止破产程序。尽管从法律后果上讲，这与破产申请的撤回相似，但实际具有本质区别，因为依法终止破产程序是司法机关依法行使职权，而破产申请的撤回则属于作为民事主体的破产申请人依法行使其处分权。

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