执行不能转破产立案实务研究（一）

    摘要：《关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（一）》中明确了在债务人经法院强制执行仍无法清偿债务时，法院应认定其明显缺乏清偿能力。由此提供了执行不能转破产的法律依据，对于司法实践具有突出的指导意义，但是具体如何操作缺乏细节性的规定。同时，对于该条司法解释的理解和适用，在审判法官、执行法官、立案法官之间也存在不同的观点，不利于司法裁判尺度的统一。本文仅以立案实务为视角，对此予以粗浅探讨。

    关键词：执行不能转破产  立案审查  立审执衔接

    为有效推动破产案件的规范受理，细化、统一对破产原因的认定标准，最高人民法院作出了《关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（一）》（以下简称破产法司法解释（一））。其中第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。”该条规定为执行不能转破产提供了法律依据，但司法实践中如何操作、立审执如何衔接缺乏细节规定。本文旨在对执行不能转破产涉立案环节的管辖、启动、受理等进行逐一探讨，提出不成熟的建议。

    一、执行不能转破产概念及现实意义

    （一）“执行不能转破产”的理解

    首先需要对“执行不能转破产”有所界定。

    笔者认为，案件从执行阶段进入破产环节可能涉及两种情形：一种是被执行人经法院强制执行仍无法清偿生效法律文书确认的债权，此时执行案件当事人选择另行提起破产案件，在破产程序中清偿债权；另一种则是执行案件承办法院经强制执行查明被执行人确无可供执行财产，故而迳行将案件转入破产程序从而终结执行案件。前一种情形可以适用破产法司法解释（一），而后一种情形目前则缺乏相应的法律依据。

    也就是说：执行不能转破产需要解决两个问题：一是谁来转？二是如何转？

    1．执行不能转破产的启动主体

    我国目前采用破产申请主义。而破产申请对债权人、债务人等相关利害关系人而言只是一种权利而非义务， 不具有法律强制性。因此，在执行不能转破产过程中，申请主体仍为上述范围还是有所扩充，目前存在不同观点。

    一是当事人启动。即债务人经确认执行不能时，依据现有破产法及其司法解释，可初步推定债务人此时已出现破产原因，故债权人、债务人、清算责任人、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人均可依法向有管辖权的法院申请破产，并可依据各自的商业判断选择破产清算、重整或和解，同时提交破产申请书和因执行不能终结执行裁定书。这也是目前司法实践中的常规做法。

    但实践中，上述当事人基于自身利益的权衡和破产前期成本的顾虑等因素，大多不愿轻易申请破产，致使不少企业早已资不抵债、深陷经营僵局，仍不依法退出市场。如：对债权人而言，难免存在一种固有观念，即其既然已经申请强制执行，虽然被执行人暂时无财产可供执行，可只要案件进入执行程序，就有法院兜底接管，那么总有一线希望执行回来部分钱款，即使最终被执行人仍然无法如数清偿，但只要自己对执行催得紧，没准能多少追回部分债款，甚至还可能申请部分信访救助金，不至于一无所获，而如果选择破产程序，则意味着自身债权将与所有债权人集中接受清偿，获偿比例必然急遽下降，因此，两相权衡，绝大多数债权人宁愿反复申请恢复执行。而作为被执行人的债务人及其股东等清算义务人，基于“多一债不如少一债”的考虑，宁可在一起执行案件中应付个别债权人，也不愿自讨苦吃地启动破产程序同时面对全部债权人，尤其是对于部分经营混乱的企业，其实际控制人更不愿意选择需要支付前期启动资金、并且有审计和评估、管理人参与的破产还债程序。

    也正是基于上述原因，执行案件各方当事人自行申请破产的积极性并不高，故才有人提出扩充执行不能转破产的启动主体。

    二是替代组织启动。有观点认为可寻找法律上可替代的组织在债务人执行不能时申请破产，如行业组织、工商联、上级主管机构等。 

    对此，笔者认为：首先，申请破产多少需要耗费一定时间和金钱成本，在现在的中国，在缺乏利益驱动的前提下，上述机构未必愿意在现有本职工作之外额外承担相关责任参与破产案件，即使参与，其积极性也未必会高。

    其次，上述组织可能在特定行业或领域对债务人具有监管职责，但并非与破产案件具有利害关系的权益主体，故不具有诉讼上的利益，并非适格的破产案件当事人。

    最后，上述组织未必真正了解债务人的真实资信，因此其不宜也不应成为执行不能转破产案件中的申请主体。

    三是执行法院启动。即执行法院依职权直接启动破产程序。职权主义与法院非经当事人申请不得自行启动破产程序的申请主义相对应，系指法院不以当事人申请为受理破产案件的必备条件，只要债务人发生破产原因即可依职权启动该程序。 在执行案件当事人怠于申请破产的情况下，有观点认为可以由承办执行案件的法院直接提出破产申请甚至干脆自行办理破产案件。

    对此，笔者认为，首先，由法院或者作为其下属部门的执行庭以自身名义提出破产申请，将可能陷入法院自立自审的悖论中，尤其是执行法院与破产法院重合时，将出现申请主体与受理主体、审理主体一致的问题，丧失中立裁判立场，不利于案件公正审理。

    其次，破产申请人类似于原告地位，依据民诉法的相关规定，原告应是与案件有利害关系的主体，即有利益或权利上的关联。而执行庭或执行法院只是居中办理案件的司法机构，并非适格主体，而且如果真的存在利害关系，依法还需自行回避。

    最后，必须客观意识到，相比法治成熟国家，我国法官的职业水平良莠不齐，而破产案件相对疑难复杂，对专业素养要求更高，不仅是法律层面的债务清偿，还涉及经济层面的企业重生，社会层面的职工安置、维稳信访等，同时法官面临的司法环境也远比其他国家地区复杂多变，所以不能简单套用域外司法模式，否则可能因与国情不符引发其他问题，如破产制度被滥用以转移执行难的结案压力。因此，执行庭或执行法院也不宜直接依职权申请破产。

    综上，笔者认为，在执行不能案件中，依据现有法律规定，还是应当由债权人、债务人、债务人的出资人、股东等主体启动破产程序。

    需要注意的是，虽然是否经由执行程序转入破产程序属于当事人自行处置其合法权益的范畴，应尽可能地尊重其意思表示，但是鉴于破产案件涉及面较大，因此法院在此过程中也不能完全地被动不作为。这就亟须设置一套机制确保执行案件合理过渡至破产程序，并彻底终结执行案件，即解决“如何转”的问题。

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