破产程序与执行程序的博弈与双赢

破产程序与执行程序的博弈与双赢

 ——以破产程序职权主义启动机制的缺位为视角

  王柏东  张守国  程立

    当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务时，债权人可以通过两种方式来实现债权：一是申请强制执行以实现个别债权，二是申请破产与其他债权人共同实现债权。在两种债权实现方式的博弈中，大多数债权人基于自身利益最大化的考量都会选择执行程序来实现债权，导致大量事实上已经具备破产条件的企业法人并未进入破产程序，而是进入执行程序，在一定程度上说明执行程序承担了部分破产程序的功能，执行法官承担了部分破产法官的职责，这种现象在司法实务中十分普遍。

    笔者认为，造成以上现象最根本的原因是我国破产程序启动机制实行申请主义，即只能依债权人或债务人的申请而启动，法院不能依职权对破产程序进行启动。其不利后果是，一方面大量具备破产条件的企业法人没有进入破产程序，债权人的债权得不到及时、公平的清偿，破产制度促进社会经济良性运转的作用不能得以发挥；另一方面，具备破产条件的企业法人作为被执行人不断进入执行程序，执行法官反复执行而又不能实现申请人的债权，案件陷入久拖不决的境地，本应存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，扩展到了债权人与法院之间，闹访、信访事件接踵而至，司法权威面临挑战。笔者认为，必须通过修改相关法律赋予法院在执行过程中依职权启动破产程序的权力，以解决上述破产领域与执行领域中存在的问题，实现破产程序与执行程序的共利双赢。

    本文首先对当事人放弃破产申请选择执行程序的原因进行翔实剖析，进而论证建立破产程序职权主义启动机制的必要性，强调法院依职权启动破产程序在司法实践中可发挥重要的作用，最后对破产程序职权主义启动机制进行了制度建构。笔者从一个新的角度对破产程序与执行程序的衔接和协调提供一种解决思路，期望能为学术研究和司法实践提供些许建议。

    我国现行的破产程序实行申请主义启动机制，依债权人或债务人的申请而启动，法院不能依职权进行启动。但债权人和债务人基于自身的利益考量都不愿申请破产，而是选择通过执行程序来解决债权债务问题。在破产程序与执行程序两种债权实现方式的博弈中，出现了严重失衡的局面，本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序。当执行法官穷尽执行措施后查明债务人还是无财产可供执行时，只能裁定“终结本次执行程序”，案件的执行就陷入一种久拖不决的境地。此类案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的，是任何国家公权力无法救助的，严格意义上讲，对这类申请执行的案件，人民法院本不应受理。（1） 

     一、当事人放弃破产申请选择执行程序之利益考量——债权实现方式的博弈与失衡

    根据我国《企业破产法》的有关规定，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，债权人与债务人可以向法院提出破产申请。事实上，债权人与债务人都很少行使这项破产申请权，笔者调研所在法院的破产案件时发现，2005年-2010年从未受理过一起破产案件，这与《企业破产法》的立法初衷和立法目的背道而驰。

    （一） 当事人放弃破产申请的利益考量

     对于作为被执行人的债务人而言，被宣告破产相当于宣告经济上死刑，苦心经营的事业走到终点。破产清算会使债务人的信用丧失殆尽，其法定代表人的名声扫地，给自身的经济生活带来诸多意想不到的烦恼和困扰。行之有效的自愿破产制度不仅需要法律赋予债务人主动提出破产申请的权利，而且要求其他制度与之配合，能够从制度构建上对债务人的行为进行疏导，使之发挥积极的作用。从我国当前的破产程序启动机制的立法模式和整个《企业破产法》的衔接来看，债务人自愿破产机制并没有真正有效发挥作用，进而影响了整个破产制度的功能发挥。

    从司法实践来看，启动破产程序对债权人来说也并非是债权实现的最佳选择，他们更愿通过其他手段比如申请强制执行来实现债权。因为破产清算时债权人的利益是被作为一个整体来看待的，破产法要力图反映这样一种设想：即单个债权人的利益，特别是他们通过一种或别的方法实施判决所确定债务的支付，收集归于他们的债务利益，应让位给全体债权人的共同利益。（2）按照债权平等原则，破产财产应当按照比例分配给所有债权人，这必然降低了每个债权人的受偿份额。大量破产清算案件中，债权人所获得的清偿比例均不超过10%--20%。（3）同时，债务人被宣告破产后剩余的那部分债务就获得了豁免，债权人不能得到完全清偿的风险会再次大大增加。

    此外，即使在执行过程中债务人财产已经被某些债权人申请执行法院采取查封、扣押、冻结等控制性措施，但这些债权人也并不享有优先受偿权，其他取得金钱债权执行依据的债权人可以向采取控制性措施的执行法院申请参与分配。根据参与分配制度，除享有优先权、担保物权的债权人有优先受偿权外，债务人财产将在不享有优先权、担保物权的债权人之间按照债权比例进行清偿。对于这些不享有优先权、担保物权的债权人而言，申请破产反而会扩大债权人的范围，降低自身受偿的比例，所以他们基于自身利益考量是不会申请破产的。尽管没有取得金钱债权执行依据的债权人有申请破产的动力，但实践中法院受理破产案件的过程较长，当法院开始破产清算时，债务人财产可能在执行程序中已经分配完毕，所以这些债权人很难通过申请破产的方式来阻止执行程序中的财产分配。因此，依赖债权人启动破产程序的机制看似公平，但是在司法实践中却难以实施。

    （二）当事人选择执行程序的利益考量

    当事人放弃破产申请使得破产制度的作用受到很大的限制，然而问题始终是需要解决的，在破产制度显得苍白无力时，执行程序的优势就凸显出来。

    1．申请执行的程序简单

    我国对执行程序几乎没有设定准入障碍，对于什么主体能成为被执行人，法律及有关司法解释没有设定任何限制。只要申请人提供生效的法律文书，法院一般都会予以受理。相对于执行程序而言，破产程序的门槛较高，当法院受理破产案件时，当事人必须说明申请破产的目的并提交有关证据，如果是债务人提出申请的，还应当提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案等。层层限制的高门槛破产程序，刺激了当事人通过执行程序解决破产问题的动机。

    2．执行程序效率高

    《民事诉讼法》第二百零三条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。为防止地方保护主义等问题的存在，导致执行时间被故意拖延，2007年修改新增了变更执行法院的制度，赋予当事人在执行法院超过六个月未执行时可以向上一级人民法院申请执行的权利。上一级人民法院审查认为确实属实，可以责令原审人民法院在一定期限内执行，必要时也可以决定由其他法院执行，以充分保护当事人的合法权利。同破产程序长达几年的时间相比，执行程序的高效率显得十分突出。

     3．执行的协调、组织成本主要由法院承担

    从执行制度的发展来看，通过对执行的行政性质的强化，法院自身承担了大部分的协调和组织成本。《人民法院物资装备标准》要求执行人员的编制要占到全法院编制的15%，并要求对相应的经费和物资设备提供支持。（4）基层法院年受理案件2000件以上的，应配置强制执行用警车5辆，执行指挥车1辆，为保障顺利执行打下了坚定的物质基础。强大的执行队伍和完善的物资装备实质上是法院对当事人的隐形补贴，降低了当事人参加和使用执行制度的成本。与此相反，申请破产的成本主要由当事人自行承担，虽然法院需要对破产管理人进行管理，但总的而言，其协调和组织成本不需要法院来承担。在长达几年的破产清算过程中，清算组的日常开销和管理费用使原本有限的破产财产再次减少，加上破产诉讼费用、评估拍卖费用等的投入，各债权人最后的分配所得非常少，这对于债权人而言极其不利。因此，面对高昂的破产成本，当事人更愿意选择执行程序来解决债权债务问题。

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