论商业银行的破产原因及破产程序的启动

    （三）管制性破产与破产程序之间的衔接

    依照我国目前现行立法，主管银行破产是司法的职能，即商业银行的破产程序是法院管辖下的司法程序制度，这不同于美国、加拿大的存款保险机构主导下的破产程序制度，也不同于法国的银行监管机构主管的行政程序和法院主管的司法程序并存的制度。与我国现有银行破产程序制度类似的是英国，即银行破产受普通破产法的调整。

    根据《银行业监督管理法》的规定，对问题银行，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，甚至予以撤销。这些均可以视为管制性破产的程序。

    托管是指对银行整体业务的托管，目的是为限制银行原来管理层的权力，以外部的管理、资金注入等多种手段挽救陷入困境的金融机构。托管一般都伴随着重组，如果重组不成则可能采取关闭措施。托管是委托经营管理行为，其主要目的在于使银行获得重生的可能，对债务人的资产进行增值和优化，避免破产引起的社会风险。如果实在没有挽救的可能，则关闭银行。从性质而言，托管不是银行退出市场的方式，而是在确定其是否应退出市场前的暂时缓冲性措施，意图是在托管期内考察银行的真实状况，决定其下一步的处理措施。

    接管，是指接管组织根据银行业监督管理部门的决定，全面控制银行并代行股东会、董事会及管理层职权，经营管理问题银行。自接管之日起，接管组织负责人代行法定代表人职责。在实际操作中，接管期一般不超过6个月。接管期内，金融监督管理机构组织相关各方，通过内部整合和外部救助等方式帮助问题银行恢复正常经营，以避免撤销或破产。

    在采取上述管制性破产措施的时候，依据《企业破产法》第134条的规定，除了任命托管人或者接管人之外，一般还会采取延期偿付的破产保护措施，即国务院银行业监督管理机构依法对出现重大经营风险的银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行被告的民事诉讼程序和以该银行为被执行人的执行程序。这种延期偿付或者执行中止措施是一种典型的破产保护措施，它可以维持金融机构的财务现状、保护债务人的利益，并给金融机构留下“喘息时间”，减少金融机构破产或者被撤销所产生的消极影响。

    如果经过银行监督当局采取各种管制性破产措施之后，银行仍然难逃破产命运的，则如何使得以上程序与破产程序衔接则就成了问题，这甚至没有可以借鉴的对象。英国虽然与我国的银行破产立法类似，但是英国并没有专门针对银行的“前破产程序”。英国1986年《破产法》以及1989年《银行指令（管理程序）》规定下的管理程序赋予银行、银行董事、金融服务管理局、存款保险机构或任何债权人均可向法院请求发出破产管理令，法院将任命一名管理人，全权负责银行的经营管理事务。管理程序是一种允许重组的临时性措施，也可能产生最终的和解方案、重整方案或者清算。在这样一个统一的程序下，不存在管制性破产程序与破产程序的衔接问题。在我国，如何使法院认可管制性破产程序中的措施的效力是一个非常头疼的问题，更困难的是，银行的破产原因如何认定。

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