论商业银行的破产原因及破产程序的启动

    根据《企业破产法》的规定，金融机构的破产原因、重整原因与一般企业的破产原因、重整原因并无不同。这种规定有所不妥。普通破产法中的破产原因不宜简单地适用于银行。银行的破产程序必须更早地启动。原因有三：一是，不能清偿到期债务作为破产原因对于银行来说是不适宜的。对于银行而言，查看其净资产看是否能够偿还到期债务在破产程序启动时是非常困难甚至是不可能的。进一步说，对银行而言，能够偿还所有债务，并不等于能够立即承兑所有存款。二是，当银行负债过多时，债权人的损失已经不可避免，此时启动破产程序已经太晚。与一般企业不同的是，银行即使面临着资金困难，仍然可以向存款人偿还债务，因为银行有不间断的现金流入，而同时又不总是面对着所有存款人的取款请求。三是，银行市场失败的风险将会转嫁给纳税人或者存款保险机构，及早启动破产保护程序能够更好地维护公共利益。对于银行的破产原因，由将来的特别理发予以规定比较妥当。

    三、商业银行破产程序的启动

    （一）国外经验对我国设定商业银行破产申请权人的启示

    综管各国立法例，商业银行破产申请主体主要分为三类：法院、银行监管机构、检察官以及存款保险机构。

    1、法院启动破产程序

    法院依职权启动破产程序就无所谓破产申请的问题了，这种情况主要发生在施行职权启动主义的国家。职权启动主义是相对申请启动主义而言的，指根据法律的特别规定，在债务人存在破产原因时，无须当事人的申请，法院可以依职权直接启动破产程序。目前只有少数国家存在职权启动主义，而且通常也是将其作为申请启动原则的例外制度设置。该理念的初衷认为，仅依靠申请主义，在债务人丧失清偿能力而又无人对其提出破产申请时，法律若不加干预，便难保对所有债权人的清偿公平。一些国家或地区的破产法对破产程序的启动采取申请主义为主、职权主义为辅的原则。我国台湾地区立法例中就允许法院在诉讼中查悉企业存在破产原因即可强制其进入破产程序。

    法院依职权在诉讼或执行中能够查悉商业银行的破产原因，这确实有较其他主体的便利之处。但破产申请本质上是一种私的诉权，即请求法院用国家强制力保障其债权得到公平清偿，。里面包含了破产申请权人对自己权利处分的意愿；即使现在法律允许一些行政机关对经营信息复杂、风险大、破产影响大的企业提出破产申请，也是基于对该行政机关所代表的社会利益与企业经营私权利之间权衡后的决定。而且，这一申请在大多数国家还是需要经过法院的审查后才能决定是否启动破产程序。法院在审查过程中，是应该不代表任何一方利益的、中立的。如果法院作为裁判机关，直接参与到了处分破产申请权的环节，则可能丧失中立，破坏了基本的裁判原则和审判权架构，难以符合其居中裁判的角色定位。笔者认为，法院虽然可以依职权在诉讼或执行中查悉商业银行存在破产原因的情况，其完全可以基于法律规定或者社会公益将这一信息披露给有权机关，由其提出申请，而无须自己身涉其中。所以，在我国法院不适合直接启动对商业银行破产程序。

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