我国跨境破产承认制度的立法完善建议

    四、我国跨境破产承认制度申请的启动依据

    我国新《破产法》规定了可以向我国法院申请承认外国破产判决和裁定的基本依据：一是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约；二是互惠原则。

    1、中华人民共和国缔结或者参加的国际条约

    目前我国并没有缔结或参加任何有关跨境破产的国际公约，因此对于跨境破产的承认申请只能参照或适用我国缔结的民商事双边司法协助条约，以这些条约作为启动承认外国破产判决或裁定的申请启动的基本依据。另外，这些条约也可能或多或少地规定了我国审查外国法院破产判决和裁定承认申请的条件，如启动破产程序的外国法院是否具有管辖权、其判决和裁定是否具有终局性和执行力、审理程序是否公正、是否与我国的诉讼和仲裁相冲突以及是否符合我国的公共政策等。

    2、互惠原则

    互惠原则是出于保护本国债权人的利益而采取的审查依据，互惠原则的目的是希望在承认外国法院破产判决和裁定的同时，也能得到外国法院对本国法院破产判决和裁定的承认。互惠原则是为了寻求双方的合作共赢，但又从不放弃针锋相对的策略。互惠原则所面临的最大难题是谁先作出初始的互惠行为。因此，互惠的作出要依先例，没有先例的要看各国的法律规定，对于没有规定的，我国立法不明确，但现实中的做法是倾向于谨慎的方式，即在“没有相反证据时推定不存在互惠的态度”。我们认为，这一做法对保护本国债权人的利益是必要的，在各国破产制度还不够统一、协调的状况下仍需要坚持这一做法。但我们也需要考虑到的是，互惠原则对于协调各国国内法的统一并没有好处，也不利于对各国债权人的利益的保护，因为债权人往往很难直接影响一国的立法，但却要承受因一国立法所要遭受的惩罚。至少是基于此，《示范法》取消了互惠原则，日本的《承认与协助法》也取消了互惠原则。

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