我国跨境破产承认制度的立法完善建议

    七、法院的审查期限与方式

    1、审查期限

    法院对受理的承认申请，需要一定的时间进行审查，并依法作出裁定。在这段时间内债务人有可能会转移或隐匿财产、对债权人进行个别性清偿等，这显然损害了全体债权人的利益。因此，对法院的审查工作应当要规定一个合理期限，如可以规定法院应当在申请人提交全部申请材料之日起2个月内作出承认或不承认的裁定。如果裁定承认，则应自裁定作出之日，发生如同我国《企业破产法》规定的法院裁定受理破产申请的效力：对个别债权人的清偿行为无效、某些行为的可撤销、财产保全的中止以及诉讼与仲裁的中止，等等，从而充分地保护全体债权人的利益。同时，考虑到与我国现行相关破产制度相协调，也不宜将承认裁定的效力溯及至申请之日或外国破产判决和裁定作出之日。若实践中确实出现相关恶意转移资产等行为，管理人可以通过行使撤销权等保护债权人的利益。

    2、审查方式

    对外国代表的承认申请，法院的审查方式应主要限于形式审查，只要形式上提交了相应的材料，符合我国立法的基本要求，原则上就予以承认。主要的原因上面已有论述。另外，实质审查也是不太必要的。一方面，审查的内容中，很重要的一点是债务人是否达到破产条件，这除了需要人民法院了解外国破产程序所在地的法律，还要求人民法院了解债务人的财务状况，这是很难的；另一方面，对外国破产判决和裁定的承认，主要是从合法性的角度进行，申请承认的外国代表或者是外国法院，因此只要程序合法，没有太大的必要进行实质内容的审查。

    八、承认后非主要破产程序的启动及其法律适用问题

    在我国法院对外国法院的破产判决和裁定作出承认裁定之后，是否可以在我国启动一个非主要破产程序，以保护我国债权人的利益，同时也协助外国破产管理人和外国法院管理债务人在我国的财产，保障破产程序的顺利进行、破产财产的统一和公平分配和各国债权人的合法权益。

    对此，美国《破产法》规定的是外国破产管理人可以向美国法院申请启动一个辅助破产程序，目的是有效地管理债务人在当地的财产，并最终将财产转移到主要破产程序中统一分配。该辅助破产程序适用的法律，涉及实体问题的适用外国主要破产程序所在地的法律，涉及程序问题的适用美国破产法。2000年5月29日公布的《欧盟破产程序规则》规定的是承认国法院可以启动一个效力只及于债务人财产所在地的非主要破产程序，以保护承认国债权人的利益，该非主要破产程序适用的法律无论实体方面的还是程序方面的均为债务人财产所在地法律。《示范法》启动的非主要程序的效力不仅限于债务人财产所在地的法律，而是具有域外效力。

    我国法院在承认某一外国破产程序时也可以启动一个当地的破产程序，以保护我国债权人的利益。对于债务人财产的管理，《示范法》第21条（e）款规定启动非主要破产程序的法院有权委托外国代表或指定另一人管理或变卖债务人在本国的全部或部分财产。日本《承认与协助法》对此的规定更加详细和具体：该法第32条规定，法院为了实现承认援助程序的目的，认为有必要时，基于厉害关系人的申请或职权与外国破产处理程序的决定同时或此决定之后，对于债务人在日本国内的业务及财产，可以作出命令由承认管理人进行管理的处分。承认管理人可以为一人或数人，也可以为法人。承认管理人在处分债务人在日本国内的财产或拿到国外及其他法院的制定行为时，必须征得法院的许可。承认管理人有向法院汇报工作情况的义务；法院监督承认管理人，有权解除其职务，并指定其他人代替。对我国来说，法院承认外国破产程序后，可以考虑参考他国经验，按照我国《企业破产法》的规定，在适格利害关系人的申请下启动一个非主要破产程序，并由法院指定中国的具有管理人资格的个人或中介机构担任在我国启动的该非主要破产程序的管理人，以管理债务人在我国境内的财产，并负责我国境内债权人的破产财产分配。

    在我国启动的非主要破产程序，我们认为应适用我国的法律，特别是关于清偿顺序的规定。当然对于同一顺位的的债权，应当保证我国破产程序中的清偿比例与外国主要破产程序中的清偿比例一致。而这就需要双方就有关破产程序的信息进行及时的沟通和交流，通过我国破产管理人同外国主要破产程序破产管理人的沟通与合作，实现整个破产程序的公平、高效地进行，保护所有债权人的利益。

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