我国跨国银行破产的立法建议
作者：吴京 时间：2014-10-08 阅读次数：16185 次 来自：中国清算网
次贷危机中欧美大量中小银行倒闭，连像花旗银行、苏格兰皇家银行、北岩银行这样的大银行也难逃国有化的命运。正如沃尔特-白哲特认为的“援助一家现存的坏银行就是阻止一家未来的好银行”，我国需要完善银行退出机制，尽快出台和完善《金融机构破产条例》，规定银行业的破产清算的程序以及与行政接管和重整程序的衔接问题。这样才能维护我国以银行业为主导的金融系统稳定，迅速实现银行的恢复或者破产清算；同时，降低道德风险，提高我国银行业的整体效率。
《企业破产法》第5条对处理跨国银行案件破产程序仍仅仅是原则性规定，因此出台具体实施细则或司法解释还是十分必要的，以辅助执行，而且制定中可以参考UNCITRAL《跨国破产统一示范法》的法律框架。该《示范法》至今已经得到了二十多个国家的认同。“例如日本，日本在21世纪初对《民事再生法》、《破产法》中有关跨国破产部分的修订及《关于外国破产处理程序的承认援助法》（以下简称《承认援助法》）的制定都在很大程度上采纳了《示范法》。”参照《示范法》能使我国破产程序更加国际标准化，而且有利于未来跨国银行破产案件的协作与认同。
二、坚持有限制普遍性原则与单一实体原则
对于跨国银行破产，我国应该坚持有限制的普遍性原则与单一实体原则。因为采取有限制的普遍性原则，便于承认与协作，且在主程序进行过程中，可以最小化跨国银行破产成本，而最大化跨国银行的资产，有利于全体债权人的利益。
第一，建议采用有限制的普遍性原则，即对于在我国启动的破产程序，采取普遍性原则，效力不仅及于位于我国境内的财产，也及于位于我国境外的财产，我国破产程序始终是主程序，外国可以采取辅助程序收集位于其境内的资产；同时对于外国启动的破产程序，采取有限制的普遍性原则，在不违反我国基本原则的前提下，承认其对于我国境内财产的效力，辅助其主破产程序以收集资产，当然这需要在我国债权人也被纳入主程序的前提下。
第二，坚持单一实体原则，即坚持跨国银行以单一实体进行破产，分支机构作为银行的一部分不进行单独破产。这不仅与传统的公司法理论相符合，而且在跨国银行破产过程中，以整体的方式进行破产清算，更有利于清算价值的最大化及债权人的分配最大化。“例如，BCCI案件中，通过各国法院的有效合作，除中国以外，使其他国家的债权人获得了债权40%的清偿。但是中国的债权人仅获得25%的清偿。”
三、建立符合我国特殊国情的存款保险制度
存款保险制度已被证明是与商业银行破产制度相配套的、对于保护存款人利益、避免逆向选择和道德风险以及维护金融体系的安全与稳定有着积极作用的有效手段。我国应早日出台《存款保险条例》，加速我国存款保险制度的建立进程。“第一，建议建立强制存款保险制度，保险应覆盖中国境内一切存款类金融机构，我国的跨国银行必须参与存款保险制度，而对于外国跨国银行的分支机构则可以选择是否加入。第二，实行风险评级和差别存款保险费率，根据银行风险大小确定差别费率，形成正向激励机制。第三，实行限额赔付制度，但是我国的赔付比例可以高于国际平均比例，以保证我国居民储户在银行破产时能得到最大程度的赔付。第四，建立存款保险基金和专门管理机构，成熟时考虑设立存款保险公司。”
存款保险机构应当加强监督跨国银行的日常经营活动、定期申报账目和统计报表，对银行的财务状况进行检查。当银行出现轻度危险，有管理不善，或从事风险较大甚至违法业务时，存款保险机构提出警告，勒令整改，可以帮助银行渡过难关、促成与其他银行的并购等行为；而当跨国银行面临破产时，就立即采取紧急行动以最大程度保护储户的利益，维护整个支付系统的安全。
值得指出的是，在存款保险制度的建立后，要注意加强与其他国家存款保险机构的交流与合作，以保证我国储户的利益。例如，“依据美国法就有存款优先规则，该规则仅适用于在美国境内可以偿付的存款，该存款优先于其他任何债权人的请求（包括债权人在境外分支机构的存款）”。说明在单一实体原则下，造成了对跨国银行在其他国家存款人的实质不平等对待。
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