俞勇：民营银行-风险这样自担
——银行处置机制及其在中国现状分析
作者：俞勇 时间：2015-03-10 阅读次数：9524 次 来自：和讯网
民营银行试点已经铺开，一个重要的、迫切需要直面的实践课题是，“风险自担”四字究竟如何实现？如何在开业前制订或评价银行恢复与处置计划？之于银行家和监管层而言，下文具有非常重要的意义。以下为《民营银行：风险这样自担》第二部分内容。
关键特征之四：抵销，净额结算，抵押及客户资产分离
监管要求
应具有清晰、透明、具有强制性的关于抵销、净额结算和抵押担保协议以及客户资产分离的法律框架，确保在企业濒临倒闭或进入处置期间，相应的法律框架不会妨碍处置措施的有效执行。受到安全保障的制约，进入处置或行使处置权力时不应触发法定或约定抵销权，或不应赋予处置公司的任何交易对手行使合约抵销权以及加速或提前终止权的权力。
倘若由于公司接受处置或对该公司行使任何处置权力而加速合约进程或行使提前终止权时，处置机构应有权暂时停止该权力。该项权力的暂停应该：有严格的时间限定;有充足的安全措施来保障金融合约的完整性，并为交易对手提供确定性;当被处置公司发生与处置无关的违约事件时，或当在行使暂停权之前、之中或之后行使其他相关处置权力时，不影响该公司的交易对手对其行使提前终止权。
行使暂停权力可以通过处置机构决定或在业务中自动行使。在这两种情况下，司法管辖区都应确保行使该项权力有明确的开始和终止时间。处置机构在对金融合约使用暂停行使提前终止权力时，要确保暂停行使提前终止权力不违反安全保障，并且不阻碍金融市场基础设施（FMI）业务交流安全有序的进行。
国内现状
●关于抵销权的法律规定
针对抵销权的行使，法律有较为完备的规定。其中针对非破产的情形，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）允许当事方行使法定抵销权和约定抵销权。对于法定抵销权，只要当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，则任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。对于约定抵销权，虽然当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，但双方在协议中达成抵销的约定的，也可以根据合同的约定进行抵销。除了上述规定，当事方也可以在其合同中对抵销权的行使进行相应的限制。
对于破产的情形，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）也允许破产企业的债权方行使破产抵销权。根据《企业破产法》第四十条的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向破产管理人主张抵销。根据最高人民法院2013年9月发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》的规定，如果破产管理人对债权人主张抵销权有异议的，需要在收到债权人主张抵销权的通知之后，在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向法院提起诉讼，如果法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。
尽管上述法律对债权人在破产过程中行使抵销权做出了规定，但主要限于在法院受理破产申请后债权人对于抵销权的主张。对于金融机构进入处置程序并在破产申请前的相关情形并未予以明确，对于监管机构如何暂停抵销权的行使也未予以明确。
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