论企业预先重整制度

    二、预先重整的制度模型

    预先重整制度最初是作为一种公司债务重组的工具被采用，国内部分学者也将其直译为“预先包裹式重整”[7] 或“预先制订的方案”[8] ，为显示该制度在时间上的优先性及其与一般破产重整程序的联系，本文将其意译为“预先重整”。所谓困境企业的预先重整，是指债务人企业在发生经济困境时与债权人就债务清理与企业复苏的方案进行商谈，在获得大部分债权人的同意后，经由法院认可，使得该重组计划产生约束所有债权人的法律效果，进而实现债务人企业的再建。从程序设计上看，预先重整是司法程序外的债务重组与司法程序内的破产重整的混合体。因此，联合国国际贸易法委员会在其制定的示范法《破产法立法指南》中这样描述“预先重整”：“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序，”并将其视为一种简易的重整程序。[9] 

    预先重整有三个核心的特征：第一，在申请司法程序之前，债务人已经与债权人进行了商谈，并拟定债务人企业复苏及偿还债务的计划；第二，债务人恳请债权人对该计划进行表决，且获得多数债权人的表决通过；第三，要令之前达成的重组计划约束持反对意见的少数债权人，必须经过法院的确认。可见，预先重整程序的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法重整程序，同时也将传统重整程序中的核心步骤移至正式的司法程序开始之前，即重整计划的制定、表决和通过、债务人的信息披露均在重整申请之前进行，无需法院介入和干预。这样的程序设计既充分尊重当事人的意思自由，提高重整效率，又能约束少数不同意接受重整计划的债权人，是一种混合型的困境企业拯救机制。[10] 在各国的实践中，以英国和美国的模式最为成功。

    （一）英国模式

    英国所采用的预先重整一般被通称为“伦敦模式”，由英格兰银行在上世纪九十年代英国经济衰退期间倡议发起，以帮助指导英国企业复兴。英国模式的预先重整通常在主要债权人（例如银行）的主导下，由债权人与债务人企业协商达成一个重整计划，债务人可以继续营业，并按重整计划偿还债务。[11] 这种模式的预先重整并不一定通过破产重整的司法程序来对预先重整计划赋予效力，也可以采用确权判决（declaratory judgment）的方式，一般包含以下几个重要的步骤：

    1．选任一个主导的债权人，或组建一个债权人委员会。被选定的债权人或委员会的主要职责是监督债务人的营业活动，调查债务人的业务，确保在协商及其后的重整过程中债权人的利益不受损害，帮助债权人实现共同合作、分享信息。在英国，这个角色一般是由英格兰银行来担任，而在泰国、韩国、印度尼西亚等借鉴英国模式的亚洲国家则是由类似债权人委员会的组织来发挥作用。大多数情况下，预先重整程序的主导者会试图将其干预限度保持在最低，采取诸如“劝告”的形式。

    2．在主导债权人或债权人委员会的斡旋下，所有债权人暂停对债务人的债务执行。为了实现债务人企业的复苏，进而提高全体债权人的受偿比例，债权人应当暂停针对债务人企业的执行行为。但是，预先重整的约定一般不具备法律强制力，如果某些债权人拒绝遵守这一共同决定，将极大地破坏债务人重整再建的计划。因此，主导债权人和债权人委员会在协商过程中的影响力和领导能力尤其关键。对享有优先受偿地位的权利，其优先性不会被取缔，但是为了协助债务人恢复正常经营，以便有能力清偿先前积欠的债务，在主导债权人或债权人委员会的组织下，优先权利人仍然应当允许债务人采取延期清偿、分期给付的方式。这种做法的精髓在于银行以及合适的主要债权人一同保证公司拥有足够资金以及交易的续行。[12] 

    3．债务人企业的经营者拟定预先重整计划。预先重整计划应当包括以下内容：（1）债权调整和清偿的方案；（2）新资金之供给与优先清偿顺位；（3）作为主导债权人之银行的地位；（4）重整的费用；（5）重整计划终止的事由。此外，经协商后订入重整计划的可选典型条款还包括：债务人承认自己之债务不履行、贷款总额（包括尚未清偿之债务及利率）条款；降低应付利息、延长贷款到期日、以债转股之财务条款；若偿还协议中的任一债务，将会公平且合乎比例地偿还同协议中其他债务的“最优惠债务条款”；提高原债权人之利息收入以补偿所增加之风险的条款；防止债务人公司将资产转让给其关系企业之防御条款；关于信息披露与担保的条款等。

    4．债权人以多数决的方式对预先重整计划进行表决。债务人对于预先重整计划的表决并不是正式的司法程序，依照债务重组的传统规则，重组计划的通过需要所有的权利组均无异议的一致意见。这样的制度设计无法解决“钳制”的窘境，多数债权人的意见无法拘束少数的反对者，为了达成全体一致的意见不得不使重组的时间发生拖延，致使债务人企业坐失再建良机。而预先重整制度的目标是令司法程序外自愿协商达成的重整计划被正式的破产重整程序所认可，为了实现这种衔接，大部分国家对预先重整的计划表决采用多数决的方式：除了英国仍要求重整表决的一致决，继受英国模式的亚洲国家都只要求赞成票所代表的债权额至少占债权总额的75%以上，如果重整计划未达到上述要求，需要在对重整计划重新协商以后进行第二次表决，第二次表决后该计划仍未能被批准的，债权人委员会可以申请法院批准重整计划。[13] 

    5．法院认可预先达成的债务清理方案，并使其约束所有债权人。如果所有或绝对多数债权人能在核心债权人或者债权人委员会的斡旋下接受债务重组计划，那么法院只需对这种计划赋予司法执行力。如果债权人经两次协商后，同意重组计划的仍未达到绝对多数，还可以请求法院强制批准该计划。在英国模式中，法院促使重整计划产生普遍约束力的依据并不一定是作为强行法的破产法典，因此法院也可以通过确权判决的方式来认可预先达成的重整计划，并非绝对需要援用破产法中的重整程序。

    （二）美国模式

    美国模式的预先重整需要适用《联邦破产法典》的条文，主要集中体现在第1125条（b）款的规定中，该条的基本态度是：如果符合法律规定的有关信息披露要求，债权人或股东在重整程序提起前已经接受或拒绝重整计划的，将被视为已接受或拒绝了该重整计划。[14] 这样的规定为一定条件下的预先重整提供了制度支持。对比英国模式，美国模式的预先重整一般由债务人提起并主导，在与美国立法例接近的联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》中甚至规定该程序只能由债务人申请。美国模式的核心步骤如下：

    1．债务人企业提出重整计划。同英国模式一样，需要由债务人来拟定重整的方案。依据《联邦破产法典》第1123条的规定，重整计划通常必须包括：债权及其他权益的分类、未被削减的债权种类、被削减债权的处理方法、确保重整计划实施的经济手段等重要内容。

    2．债务人企业对全体债权人进行必要的信息披露。依照一般的破产重整程序，债务人必须向债权人或股东披露信息，以帮助债权人对重整方案作出评估并最终决定是否接受该方案。根据《联邦破产法典》第1125条（a）款，法院要对债务人是否披露了“充分信息”作出审查。所谓充分信息，是指信息以详实合理的细节记述了债务人的特点和历史，以及债务人账簿及记录情况，能够使相关类别的债权人或权益持有人对方案作出理性判断，但是充分信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。同时，该条（c）款也承认不同债权人对信息的需求程度不同，因此允许向不同类别的权利人提供数量、细节或信息的种类都有所区别的披露说明。值得特别注意的是，在预先重整程序中，破产法院对信息披露说明所包含信息的充分性进行审查，首先应当依据第1126条（b）（1）款的规定，即信息批露说明必须符合“可适用的非破产法律”有关信息披露“充分性”的要求；只有当没有可适用的非破产法律时，才适用《破产法》第1125条（a）所规定的披露“充分信息”的要求。[15] 这就为预先重整程序降低信息披露的成本提供了可能。其实在英国模式中，信息对于债权人的态度、对策也会产生很大的影响，只是该模式下没有对债务人的信息披露规定更严格的特殊要求，更多是依赖主导债权人或债权人委员会与其他债权人的信息共享。

    3．提请债权人（和股东）对预先重整计划进行表决。债务人企业请求债权人对计划进行表决需要遵循两个程序上的要求：一是必须把计划方案送达给有权对计划投票表决的“相同类别中的所有债权人和股东”；二是要求债权人和股东接受或拒绝方案的时间不能是“不合理的短暂期间”，在司法实践中，法院针对案件的具体事实，通常要考虑常规重整程序中就披露说明提出异议的25天的最短期限要求，否则法院将不认可该表决。在满足上述两项条件后，预先制订的重整方案如需获得通过，还必须被持有某类债权总额三分之二以上、人数二分之一以上的债权人所接受，那么此类债权通过该重整计划；或者重整计划被持有股权总额三分之二以上的股东所接受，那么此类股权通过该重整计划。[16] 

    4．债务人企业申请启动司法重整程序。和英国模式不同，美国模式的预先重整计划要发生约束所有债权人的效力必须适用《联邦破产法典》第11章关于正式重整的司法程序，因此在与大多数债权人完成债务清理方案的协商后，债务人仍须按照一般重整的程序要求向法院提起申请。一旦预先制订的重整计划被法院审查接受，当事人即不得擅自变更或解除该计划。

    5．举行听证，由法院审议是否批准进行重整并接受预先制订的重整计划。经过听证获取充分的信息后，《破产法立法指南》建议法院在下列情况下批准预先拟定的重整计划：如果重整计划符合在重整程序中对计划批准时就受影响的债权人和股东所适用的实体性要求；在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和股东发出的通知以及提供的资料足以使其就计划作出知情的决定，启动程序前为使重整计划获得接受而从事的任何征集活动均符合法律的规定；不受重整计划影响的债权人在正常经营活动中得到偿付，不经其同意，重整计划不变更或影响其权利；随重整申请一并提交的财务分析表明计划符合所有适用于重整的要求。如果法院据此对预先制订的重整计划予以确认，那么该计划便发生与一般重整程序中达成的重整计划相同的法律效果，约束所有的债权人（包括持反对意见的少数债权人），而预先重整协商过程中经公平选任的临时债权人代表组织也可以被直接确认为司法程序中正式的债权人委员会。如果法院认为预先制订的重整计划不符合有关规定，则会要求当事人根据《联邦破产法典》中的正式清算或重整程序另行提起申请。

    下表是两种模式的预先重整与传统的破产重整在程序上的比较。相形之下，英国模式的预先重整在程序上更接近法庭外的债务重组，最大的区别在于可以通过法院的确认来保证私人合同的强制执行力；而美国模式的预先重整则趋近于正式的司法重整程序，但是当事人就债务清理进行的磋商与重整申请的提起在时间上发生了互换。两大模式均有对应的适用空间，各具特色。

 

	破产重整	预先重整（英国模式）	预先重整（美国模式）
1	向法院申请破产重整	选任核心债权人或债权人委员会	拟定重整计划
2	拟定重整计划	暂停行使债权、共享信息	债务人信息披露
3	债务人信息披露	拟定重整计划	债权人（和股东）投票表决
4	债权人（和股东）投票表决	债权人（和股东）投票表决	向法院申请破产重整
5	法院经听证后批准进行重整	法院确认重整计划	法院经听证后批准进行重整

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