论企业预先重整制度

    四、我国借鉴预先重整制度的路径

    当美国次贷危机从局部发展到全球，从发达国家传导到新兴市场国家，从金融领域扩散到实体经济领域，我国也正经历着自1998年亚洲金融危机以来的最艰难的经济复苏。受制于经济大环境，国内的许多企业陷于经营的困顿之中。企业拯救机制最主要的目的恰在于尽量做到“商主体维持”，以保护债权人和利益相关者的权益，避免社会震荡。[27]我国的新《企业破产法》正式引入了企业和解与重整制度，并且在法庭外债务重组方面也积累了丰富的经验，已经初步构成了二元化的企业拯救制度体系。但是，我国司法程序内外的二元模式也依旧无法摆脱其固有的缺陷，预先重整在我国同样有适用、发展的空间。

    （一）预先重整机制的“接入”

    我国虽未于《企业破产法》中规定“在重整程序开始前已接受或反对重整计划将被视为在正式司法程序中接受或反对该重整计划，该表决结果拘束所有的债权人或股东”，但《企业破产法》同样没有规定“重整计划的提出和表决须于重整申请被法院受理后方得进行”，因此，大可以通过法律解释的方法实现预先重整在现有破产法体系中的“接入”。建议在《企业破产法》的有关司法解释中增设预先重整的条款，具体规定“债权人或股东在重整程序开始前已接受重整计划将被视为已按《企业破产法》之规定接受该重整计划，该表决结果拘束所有的债权人、债务人企业和股东”，以鼓励预先重整程序的适用。[28]

    （二）预先重整程序的启动

    预先重整程序应当依当事人的申请而启动，法院无权主动发起。美国的《联邦破产法典》对提起预先重整程序的申请人未明确规定，实践中多为债务人。而联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》规定申请人只能为债务人，这样的规定似显狭隘。除了债务人之外，在自愿重组谈判中已经接受重整计划的债权人也应当被赋予申请权，当然前提是该计划已通过债权人的多数决，这样更有利于维护债务人的利益和保护债权人整体利益。当预先重整的前期磋商已经发起时，个别债权人另行提出的一般重整申请也不应当被法院受理。

    关于启动预先重启的实质要件即重整原因，《破产立法指南》认为：不论债务人是否符合启动一般重整程序的条件，只要有可能无力偿还未来到期债务的，均可申请启动预先重整程序。其理由主要是允许利用经多数债权人批准的自愿重组协议来解决早期财务困境。我国《企业破产法》对于重整原因的界定已经十分宽泛，包括债务人不能清偿且资不抵债或明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力的可能，因此预先重整原因的规定不必再行放宽，径自采用现行的重整原因即可。[29]

    （三）预先重整计划的确认

    我国《企业破产法》规定重整申请受理后，重整计划是在法院指定的破产管理人主导下与债权人会议协商达成的，管理人可以在一定程度上监督并保证协商与表决程序的合法性。而预先重整并无破产管理人的介入，债务人的信息披露、重组计划的送达、债权人的考虑期间与异议期间、表决方式等程序性问题很容易被债务人所操纵，进而侵害到债权人的利益，这恰恰是我国采用“管理人中心主义”后忽略的问题。建议我国的破产法院在确认当事人提起的预先重整计划时借鉴国外法院的立场，对上述程序要求进行严格地审查，避免预先重整被债务人滥用。而预先重整计划一旦被批准，即应当明确其约束所有债权人的效力。

    （四）预先重整失败的转化

    预先重整也并非百试不爽的万灵丹药，同样也会存在适用失败的情况。《破产立法指南》建议，在预先重整计划实施失败后，法院应裁定终结司法程序，由债权人自行选择合适的救济方式，包括一般重整程序、清算程序等。这是因为《破产立法指南》对重整原因的界定较为严格，同时又允许预先重整在不符合重整原因时提起。而我国的预先重整原因与重整原因一致，在预先重整失败时，自当申请转为破产清算程序。[30]

    （五）对国外预先重整模式的改进

    在国外预先重整的典型模式中，债务人在提起正式司法诉请前无法获得破产保护与“挑拣履行”的权利，并且存在因程序不合法而使重组计划无法获得法院确认的风险。建议我国在制订相关立法时加入预先重整的司法备案制度，即要求有意向发起预先重整的企业在实施实质性的步骤前向有管辖权的法院进行备案，法院在收到备案申请之日起的合理期限内（如6个月，如有需要可经法院许可而延展），对债务人的强制执行请求暂缓执行，以此间接实现破产保护。对于双方都未履行完毕的合同，债务人企业要求继续履行的，应当准许；债务人企业要求解除而债权人不同意的，在将解除合同的意思表示向法院备案后，债务人可暂停履行，待司法重整的申请被法院受理后行使解除权；如备案的宽限期届至，而司法重整申请仍未被受理，则债务人应恢复履行，并承担停止履行期间给相对人造成的损害赔偿责任。另外，在法院收到当事人的备案申请后，应主动为申请人提供一份预先重整的程序指南，以规范当事人的行为，防止因各种程序不合法导致预先重整计划不能被确认，提高预先重整成功的可能性。

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