论企业预先重整制度

    三、预先重整的价值分析

    （一）预先重整的优势

    作为衔接司法制度与非司法制度两类程序的折衷机制，预先重整在设计之初就是为了回避困境企业传统拯救方式的不足，因而显示出很大的优越性。

    1．程序上的成本降低

    在传统的重整程序中，为了保护所有利害关系人的权益，必须组织债权人会议，需要时可以选任债权人委员会，涉及股权结构调整的还必须有股东会的参与，每一个委员会通常都会有自己的律师、会计师团队，会同债务人（实行“管理人中心主义”的国家则为破产管理人）一起对债务的清理与企业的复苏计划进行磋商，庞大的诉讼、服务、管理费用都从债务人财产中支出。预先重整可以避免在前期提起司法诉讼，也不必强制设立各类委员会，从而减少专家服务的大笔开支。而且，即便债权人在预先协商的过程中已经选任了代表其行使职权的委员会，在正式提起重整的司法程序后也多可以被法院直接确认为债权人委员会，在对债务人企业已有了解的情况下甚至能更高效称职地履行职责。相比较而言，预先重整所产生的经济成本比司法重整的相似环节中的维持成本低出不少。[17]在预先重整刚刚开始出现的早期，国外就有相关经济成本的实证调查，研究表明：一般重整的程序性开支平均为破产前企业全部资产的2.8%，而预先重整程序的费用占公司资产账面值的比例平均仅为1.85%。[18]

    2．持续时间的缩短

    在预先重整的计划被赋予法律上的强制执行力之前，需要由债权人进行磋商、修整，并获得大部分债权人的接受，实际上法院认可司法重整计划的大部分要求已经得到满足，所以为使重整计划获得实施所耗费的时间大幅缩减。据统计，一个采用预先重整的企业，其重整计划获得法院批准的时间大约在2－4个月之间，[19]而传统重整程序对应的花费时间通常为20－30个月。[20]可见，大量当事人不愿适用一般的司法重整程序的原因在于不确定法院的裁决结果以及程序会持续多久，预先重整恰恰解决了这方面的顾虑。

    3．维持债务人企业的经营

    在预先重整程序中，企业的运营不受法院支配，在实行管理人制度的国家中也不必由破产管理人主导，经营者自行维持着对企业较大的控制权，可以根据企业再建的客观需求灵活、及时地处置营业。此时，企业的运营依然保持着连贯性，从而避免了因企业控制权被限制而导致的业绩下滑与商业机会丧失。相比之下，在一般重整程序中，债务人财产由破产法院或管理人接管，其运营接受法院监督，债务人将不得不面临丧失顾客和供应商等连续性业务往来关系的风险。而且，预先重整的计划更容易也更快地被法院所确认，能够确保将重整程序给债务人企业及其交易相对人带来的不确定性降至更低。此外，预先重整还缓和了债务人企业经营者的尴尬地位：经营者原本对股东负有信义义务，在企业进入司法重整后，如果债务人被允许继续运营，经营者就可能同时要对债权人承担信义义务，使得经营者难以辨清自己的真正职责。[21]而预先重整始终确保了债务人企业营业的连续性，经营者的信义义务更为明确稳定。

    4．保护利益相关者

    尽管一些大公司在司法重整程序中也可能保持对于企业运营的控制，并且显示出一定的平稳性，但是作为债权人的供货商、经销商或者消费者依然会对债务人企业的信用能力或产品质量产生质疑，甚至债务人的雇员也会离开企业。预先重整过程中的信息披露使得债务人的情况更为透明，可以在一定程度上增强利益相关者的信心。更重要的是，预先重整计划被法院认可的概率极高，采用这种方式能够向利益相关者证明债务人企业拥有通过重组而增加现金流的机会，很有可能实现快速强劲的复苏，进而使得利益相关者获得更多的补偿。[22]因此，预先重整的采用既可以增进利益相关者对再建手段的接受程度，在本质上更是对这类群体的权益维护。

    （二）预先重整的不足

    在当事人向法院提起确权判决或破产重整的诉请前，债务人对重组计划的拟定及相关的信息披露、债权人对该计划的表决、债务人与债权人之间的磋商等行为都属于私人行为，而不归入司法程序，所以破产法中给予当事人的特殊权利便无从行使。

    1．破产“自动保护”的功能丧失

    在英美法系，有时也将破产申请的受理称为“破产保护”，这个称谓十分生动地表现了广义破产司法程序（包括清算、重整与和解）对于债务人而言的一个重要功能：财产自动冻结，任何债权人都不得自行单独对债务人申请财产执行。这在债务人企业陷入经济困境，面临大量追诉的情况下，无疑可以起到稳定债务人财产状况的巨大作用，也促成了债务人经营者将注意力从疲于应诉转移到企业重组上。[23]预先重整则无法发挥这样的保护性功能，在重整计划未获得法院认可而拘束所有债权人之前，每个一般债权人都有权单独地寻求救济。所以，在债权人数目众多、关系复杂的案件中，如果债务人企业需要寻求破产保护，一般的司法重整程序仍是更好的选择。

    2．“挑拣履行”的权利无法行使

    在进入破产程序后，债务人（或破产管理人）可对债权人与债务人均未履行完毕的合同进行审查，以决定继续履行或解除。在实务中，债务人的经营者或破产管理人多挑选对债务人企业有利的合同继续履行而解除产生不利经济效果的合同，故而英美法也称之为“挑拣履行”（Cheery-Picking）。对于将来生效的合同或尚未届满的租约等仍未履行完毕的合同，由破产法赋予接管债务人财产的主体以是否履行的选择权，有利于增加破产财产的范围，提高重组的成功概率。一般而言，被解除合同的相对方只能以损害赔偿为范围申报债权，违约金等则无法获得补偿，进一步减轻了债务人的负担。“挑拣履行”是一种由债务人单向行使的形成权，[24]法律效果取决于债务人一方的意思表示，无需与相对人进行协商。而预先重整中对于将来生效的合同或尚未届满的租约等双方均未履行完毕的契约，清理方式必须经由双方重新商定，债务人的权利大大受限，破产财产的变动因素更多。

    3．法院对预先重整的程序性审查更严格

预先重整计划的典型表决方式并非一致决，为了解决债权人之间的“钳制”问题，常采多数决的方式，确保债务人在符合多数债权人利益的情况下得以实现重组，但是须通过司法程序方能约束持反对意见的债权人。在传统的重整程序中，破产法院或管理人始终参与或监督破产企业的运营或磋商，对债务人的状况与问题较为了解；预先重整则要求法院在获知更少信息的情况下做出更快的决断。[25]鉴于此，法院在谨慎的态度下更侧重于对预先重整的程序进行审查：信息披露是否充分、是否遵循相关的非破产法规范、债权人考虑或异议的期间是否足够、送达的方式与范围是否恰当、该计划是否基于诚信被提起等，债务人不得不力求预先重整的程序和内容同包括但不限于破产法典的法律规定完全一致。否则，一旦法院缘于事后参与而自然产生的支持力度不足，对预先重整计划不予确认，各方当事人大量的时间与努力便被白费了。[26]可见，预先重整对于程序的要求实际上是更为严格了，当事人须愈加仔细、审慎地对待。

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