破产程序中的“股转债”

    [摘要]：本文旨在评价“股转债”在中国目前法规范上之可能性，以回应股东可否在公司破产阶段以“股转债”方式退出公司。遵循从普通法到特别法的解释路径，我们发现由合同法到公司法再到破产法，随着特别法意味的逐渐加强，对“股转债”的否定性评价和限制程度也在增加。“股转债”在合同法上可视为附条件履行行为，倾向于做有效判断。但在公司法上涉及库存股、股权退回公司后可否不减资等问题，法规范上的否定性解释增大。而在破产程序中，因公司原有内部决策程序处于冻结状态，诸多重大事项需债权人会议同意并需法院批准，此时公司已无法发布减资公告，难以进行减资程序股转债即便克服了合同法和公司法上的诸多障碍，一旦遭遇破产法，答案即趋于否定。其既不符合破产法最大化债务人资产。使债权人最大程度受偿的价值理念，也受到衡平居次。破产撤销权等具体破产制度的限制可见，“股转债”在公司破产之前和破产之后的评价是两套不同的逻辑在破产前，多交由合同法和公司法进行评价，透过公司内部决策程序即可在法定范围内进行自治决策；而在破产后，多交由破产法进行评价，基于对债权人的保护，破产法设有诸多强制性安排。正常状态下的“股转债”，赋予当事人较大的自治空间，只需协调合同法和公司法的冲突即可。而对破产中“股转债”之评价则涉及多向规制。从合同法到公司法，再到破产法，犹如一环小于一环的圈，只有钻过三个“圈”的“股转债”，投资人才可能真正实现从破产程序中“撤退”，顺利将身份由股东转换为债权人。在中国当下的法背景中，要达到这一目的是相当困难的。可见，在全球化的今天，法律规整处于“一揽子立法”的竞争模式之中，中国作为世界经济的重要组成部分，面临的立法竞争无时不在，但我们法体系内到处可见的是不同部门法之内在精神及规范结构乃至法律效果都是断裂、分裂的，中国商事法的“一揽子竞争力”严重不足。

　　[关键词]：公司；股东；股转债；合同；破产

　　一、问题之形成

　　甲公司在成立并经营一段时间后，引入机构投资者乙，并与乙签署了“股转债”协议，约定当公司经营不善时，乙可退股，将其原有股权转为对公司的债权。此即典型的“股转债”案例。在今天，“债转股”已为人们所熟知，但与其路径相逆的“股转债”我们还较为陌生，只是随着股权“对赌”现象的兴起，“股转债”条款越来越多地出现在对赌协议中。本文不拟对对赌协议之效力进行一般性评价，[1]只拟就针对特定股东所定的在破产程序中进行“股转债”之情形展开讨论，分析该种条款在法理/法律上是否具有正当性。

　　在公司进入破产程序前，若进行“股转债”，通常需满足两个要件：其一，实体层面，股东退出公司，需由公司处置其所退股权（要么减资销除，要么再转让）；其二，程序层面，需按照公司章程的规定，由股东会或董事会决议通过。正常状态下的“股转债”，本文不拟展开讨论。在正常状态下，只要不违反法律及公司章程有关股权回购之安排，“股转债”在很大程度上乃公司内部自治行为。可是，当这种“自治”行为遭遇了破产程序，又将有何种命运——此时是否还可进行“股转债”？谁有决定权？如何定价？股转债之后的债权受偿顺位如何确定？等等，一系列问题均将浮出水面。

　　“法律规范并非彼此无关地平行并存，期间有各种脉络关联。”[2]本文拟从以下三个法域对“股转债”之合法性问题展开体系性解释：首先，在合同法层面，“股转债”合同若具备合同有效要件，可否在破产阶段为“股转债”之“履行行为”，若可，则履行价格又该如何确定；其次，在公司法层面，可否在破产阶段产生库存股——也即，股东可否在破产阶段以“股转债”方式退出公司，程序上又会受到何种限制；其三，在破产法层面，“股转债”是否会与破产法的价值相冲突，是否会受到具体破产制度的限制。对以上三个问题的回答，将直接回应股转债之合法性。

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