破产及强制清算案件疑难问题及解决思路
作者： 时间：2016-08-24 阅读次数：17460 次 来自： 济南市破产管理人协会
三、破产财产的管理和处置问题
（一）问题：破产程序中清收债权的标准是什么？是否必须通过诉讼或是确认执行终结？
观点：综合追收成本和收益对应收债权予以追收。
对于应收债权，管理人应当本着债务人财产最大化原则、收益大于成本原则，勤勉尽责的对债务人应收债权进行追收，其方法和手段并不局限于通过诉讼的方式，可以由管理人自行掌握。管理人应当综合分析欠款金额、账龄、金额等内容，并结合欠款人的基本情况、欠款的基础资料、是否能够胜诉等方面来制定追收计划和追缴措施，尽最大努力追收应收款项。
对于经管理人分析后确需通过诉讼追回相关款项的，可以本着债权人利益最大化原则，向债权人会议通报诉讼的意向，并由债权人会议授权管理人依法予以处理，最大限度的维护债权人的利益。对于已经全面分析欠款人、欠款时间、欠款金额、胜诉可能性等，且没有相关债权人、利害关系人等提供追收线索，管理人确定无法收回的债权，采取诉讼手段追收有可能对债务人财产造成贬损，此时应当向债权人会议汇报。在这种情形下，管理人应当向债权人示明，个别债权人可以代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产。
对于管理人穷尽追缴措施仍未收回的应收账款，可以与其余破产财产一并变价处置。
（二）问题：1.全民所有制企业破产，在通过拍卖等方式将其所投资的国有企业或集体企业权益予以变价时，是否需要经过国有资产监督管理部门的审批或备案？（实践中，不经过审批或备案，在办理工商变更登记时会遇到不予办理的难题）
2.在变价全民所有制企业投资权益时，是否需与改制企业一样支付职工身份转换补偿金等费用？
观点：依法办理全民所有制企业对外投资及相关职工问题。
在全民所有制企业破产程序中，在通过拍卖等方式将其所投资的国有企业或集体企业权益予以变价时，如果法律规定需要需要经过国有资产监督管理部门的审批或备案，则管理人应当依法办理相应的审批或备案手续。
同时，由于全民所有制企业亦实行劳动合同制，不存在所谓身份转换问题。根据了解，山东省和济南市国有资产监督管理部门分属不同的财政体系，省属国有企业和市属国有企业对职工解除劳动合同后的安置补偿金采取不同的处理对策，且省国资委亦拟下文不再支付所谓身份转换金。
我们认为，管理人应当依法处理全民所有制企业的对外投资及职工问题。
（三）问题：对破产企业所持有国有资本控股企业的产权，经三次拍卖流拍后，且权益评估值为零或负值，是否可以由相关国资监管部门批准，将该产权无偿划转给其他国有企业持有？
观点：不能抛弃对外投资企业的财产和对其清算的义务。
虽然《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（02年司法解释）中规定，全资企业资不抵债或对外投资的股权价值为负值的，清算组停止追收，但并不意味着管理人可以抛弃对外投资企业的资产和清算义务。权利可以抛弃，但义务不能抛弃，开办单位或出资人对所投资企业进行清算是其不可抛弃的义务。因此，为了释放市场要素、维护市场经济法律秩序、保证交易安全，管理人应当代表债务人对其所投资企业进行清算。同时，02年司法解释也规定，债务人对外投资股权可以出售或者转让。由于股权价值取决于市场，只要有满足市场需求的价格，一定会有买受人接手该股权，并不能因流拍次数认定财产没有价值。
我们认为，即使对外投资权益经三次拍卖流拍且评估值为零或负值，也不能轻易抛弃，应当由管理人代表债务人履行对被投资单位的清算程序。对于这种处理方式，不应因债务人企业性质而有所区别。
（四）问题：财产所有人未行使取回权，其财产如何处理？
观点：财产所有人未行使取回权的按照《合同法》处理。
《合同法》第一百零一条至第一百零四条，对债权人不履行义务时债务人可以将标的物提存做出了规定。在破产程序中，标的物不因财产所有权人未行使取回权而自动变更物权归属，标的物所有权人仍是原权利人，因此管理人可以依据《合同法》关于提存的规定将标的物予以提存。同时，《合同法》还规定标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
我们认为，管理人应当依照《合同法》的规定提存标的物或所得价款。
（五）问题：债务人抵押土地被政府出让，抵押权人提起国家赔偿后，破产程序能否终结？
观点：被政府出让给他人的土地不属于破产财产，不影响破产程序的终结。
我们以为，债务人设定抵押的土地使用取得方式有两大类，即通过划拨方式取得或通过出让、转让方式取得。通过划拨方式取得的土地使用权不属于破产财产，该土地使用权可以被政府依法出让，该土地使用权的处置不影响破产程序的终结。通过出让、转让方式取得的土地使用权，由于已经被政府再次出让给他人，也不属于破产财产，该土地使用权的处置也不影响破产程序的终结。
至于抵押权人提起的国家赔偿，与破产程序是两个程序。债权人在破产程序中申报了债权的，可以参与破产程序，至于在国家赔偿程序中是否受偿与破产程序互不影响。
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