高圣平：破产清算程序中的动产抵押权：基于裁判的梳理与评议

　　作者简介：高圣平 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学不动产法研究中心主任，中国人民大学破产法研究中心研究员，北京市破产法学会常务理事。

　　一、未登记动产抵押权在破产清算程序中的效力怎么认定？

　　这些案例在涉及未经登记的动产抵押权在破产清算程序中的效力时，无一例外地认为，未经登记的动产抵押权不能对抗破产管理人，在破产清算程序中并不具有优先于其他破产债权人受偿的效力。判决书的论理部分大都说明了这一判断的主要理由：物权具有排他性，动产抵押权属物权，其效力优先于债务人之一般债权，登记与否不能影响其作为物权的属性。双方对抵押的动产未进行抵押权登记，依法不得对抗善意第三人。第三人指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债务人的一般债权人。在解释上，破产管理人属于一般债权人，即使未经登记的动产抵押权也可以对抗破产管理人。

　　在广东南方富达进出口有限公司诉佛山市南海广亿五金制品有限公司管理人破产别除权纠纷上诉案中，基层人民法院认为，《物权法》第188条“未经登记，不得对抗善意第三人”并未对“第三人”作限制性规定，不宜理解为“取得物权的第三人”。双方私下设立未经登记公示的抵押权更多地属于债权性质的抵押权，仅在双方间产生法律约束力，在出现善意第三方债权人尤其是已进行查封等财产保全措施的债权人时，抵押权不具有对抗力。由此，未经登记的动产抵押权不得对抗对破产人的财产已作查封的债权人及破产管理人。二审法院经审理认为，根据《物权法》第108条、第199条第2项、第3项的规定，动产善意受让人、登记抵押权人、留置权人、质权人的物权效力均优于未经登记的抵押权人，上述权利人均是对同一标的物享有物权之人，可见，未经登记的抵押权亦属物权，能与之对抗的也应该是物权，而债务人之一般债权人并不包括在内。因为，首先，就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人之一般债权，此为民法上的基本规则。动产抵押权既属物权，理应优先于一般债权。其登记与否并不影响其优先受偿的效力。其二，就交易安全而言，一般债权人与债务人交易系信赖债务人的清偿能力，而与抵押权人的动产抵押标的物无法律上的直接联系，故应承担不获清偿的风险，否则其为避免不测之害，自应设定担保物权。而债权人申请对抵押物之查封仅是诉讼保全措施，并未产生物权效力，故不能承认其具有对抗未经登记的动产抵押权，即属于物权的效力。因此，抵押权虽未登记，仍应优先于破产管理人而受偿。

　　在这里，值得思考的是，未经登记的抵押权的效力究竟如何判断。从立法史上看，我国法上动产抵押权是来自美国，虽然采取登记对抗模式，不同于债权形式主义，但也不同于法国和日本的债权意思主义。我国在制定担保法之时，并未深入探究动产抵押权这一具有体系异质性的制度可能带来的问题，直接把它放在抵押权之下，作为担保物权的一种形态，在物权法中这一状况并未改变。结果带来了一个巨大的理论障碍，未经登记的抵押权不能对抗第三人，那它还是物权吗？现在学界大抵认为，未登记的动产抵押权是不完全的物权、不完整的物权、效力较弱的物权。在这种基本的逻辑之下，我们大致可以得出下面的这些结论：

　　物债两分在未经登记动产抵押权中体现的并不明显。虽然物权强调对物的支配，但现在有学者认为有些债权也体现着对物的支配，尤其是到了担保物权，解释上是认为它仅仅只是对交换价值的支配，所谓的物权支配性在这里就比较弱了，也就往往只有说明价值。在实践中，债权人基于生效裁判启动执行程序，已就债务人的特定或全部责任财产采取查封、扣押措施，此时，债权人对物的支配并不弱于未经登记的动产抵押权人对物的交换价值的支配，这实际上与未经登记的动产抵押权这一物权没有太大区别了。正是基于这一点，采取登记对抗模式的国家或者地区，大都认可未经登记的动产抵押权不能对抗胜诉债权人的查封扣押债权，并将这一法理扩大到破产清算程序。因为破产案件受理之后，破产管理人实际上代表破产债权人已经控制了债务人破产人的所有责任财产，这一点与上述查封扣押并无多大差异。进入破产程序之后，破产财产的处分就受到了极大限制，破产管理人实际上对破产人的责任财产具有了支配的意义。因此，未登记的动产抵押权同样不能对抗破产管理人。

　　在座的任一民大律师在他发表在《法学》这一著名法学类期刊上的文章中从另外一个角度展开了论证。他认为，从债务人财产权利状况的查明、重整计划或财产管理与变价分配方案的制定，以及重整计划或破产财产分配方案的执行等视角来看，如果承认未经登记的动产抵押权在破产程序中的效力，在实际操作中将会对破产程序的进行带来极大的不确定性，甚至会滋生道德风险。

　　有一个问题需要说明，物权法司法解释（一）对物权法第24条做了一个解释，其中指出：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”在这里，已经交付但未经登记也就不具有对抗第三人效力的所有权，仍然可以对抗债权人。这个解释有它特殊的解释论基础：就特殊动产物权变动，物权法司法解释（一）将物权法第23条和第24条进行简单的体系解释，认为交付是它的生效要件，登记是它的对抗要件，在一定程度上忽视了债权意思主义之下物权变动的应有之意。我个人虽然不赞成这一解释结论，但在司法解释已经做出选择的情况之下，特殊动产物权基于交付已经发生变动，当然可以对抗债权人。但是，物权法司法解释（一）并没有规定受让人没有取得占有时它是否可以对抗债权人的问题。从体系解释和历史解释的角度出发，特殊动产物权变动和动产抵押权的设定同采债权意思主义，其解释结论应该是一样的。

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