破产法体系构建的功能主义指向及其市场依赖

　　作者简介：

　　齐明：吉林大学法学院副教授。

　　焦杨，中国工商银行吉林分行营业部法务处长。

　　内容提要: 破产法是私法，其制度构建指向以债权人权益保护为核心的功能体系，其功能实现需依赖市场机制完成。商品交易市场、人力资本市场和破产管理人市场的构建和完善对破产法功能发挥至关重要。破产立法与司法应当充分认识破产法运行的市场经济背景，并且一方面积极地将市场机制编织到破产法体系的功能体系构建中，另一方面在客观评价市场机制发达水平的基础上，对市场机制的不足与失灵的情况适当的运用公权力介入模拟和补充。

　　关键词: 破产; 私法; 市场机制

　　1986年我国出台第一部《企业破产法(试行)》到二十年后颁布《企业破产法》，破产法在市场经济领域发挥的重要作用越来越受到人们的关注。破产法成为我国构建社会主义市场经济法律体系必不可少的组成部分，然而对于破产法与市场经济之间的关系，例如破产法运行的经济环境和市场经济发展对破产法功能发挥所起的反作用却缺乏深入研究。作为与市场经济密切相关的商事法律，破产法不仅单向为市场经济提供法律规范，而且破产法的功能发挥需要市场机制运行为基础。只有认识到破产法功能与市场之间的互动关系，才能够更好的构建我国的破产法体系，通过构建和完善破产法实施的必要经济环境，保证破产司法的廉洁性，完善我国现行破产制度和把握破产立法未来的发展方向。

　　一、破产法的私法定位及其功能

　　我国现行破产法确立破产法的私法地位，其私法性具体表现在以下几个方面:首先，破产程序中当事人对其自身利益实现具有充分的选择权。现行破产程序可以从申请清算、和解或者重整启动，并可以通过清算、重整或者和解终结，因此与86年破产法相比，破产当事人对于破产程序的启动和程序进行的路径具有更多的选择权。其次，破产程序本身的启动、进行和终止受到私权博弈推动，公权力的介入应被限定在维持破产秩序的范围内。当事人有权决定是否申请进入破产程序、何时进入何种破产程序和如何终止破产程序，与此相比法院的作用被限定为提供破产平台，同时在有限的情况下依当事人申请做出实质性的决定[1]。再次，就破产制度对整个社会经济网络所发挥的清理不良资产的功能来看，该功能依赖破产利害关系人私权行使所产生的联动作用实现。私权行使不仅极大的降低了实现该社会功能的社会成本，而且避免了公权力随意介入市场经济私权结构体系并对其产生破坏的可能。在充满利益冲突的博弈中，破产法的功能只有依赖市场经济机制才能得以实现。市场机制为当事人做出判断提供参数，并且为最终变现分配提供手段。只有完备的市场才能降低资本重新配置的成本进而实现破产的社会效率;相反如果没有完备的市场破产法不但不能实现其经济目标，反而会造成资源的浪费并引发一系列的社会问题[2]。破产程序，尤其企业破产涉及到债务人财产和企业员工的变现和分流，破产法的功能发挥需要依赖商品交易市场(实物资本市场 [3])、人力资本市场和破产管理人市场[4]得以实现。市场机制越发达，破产法的功能发挥就越充分，不发达的市场机制必然会制约破产法的功能发挥，进而在破产法的司法实践中产生问题。

　　二、市场机制对破产法体系功能实现的作用

　　破产法是市场经济的产物，脱离市场经济的大背景破产法就失去了其生存环境。破产法体系运行无法完全通过其自身的法律机制完成，必须依赖其外部的基本市场机制才能够实现。从企业的资产和人力资源来看，企业破产的功能发挥需要商品交易市场和人力资本市场得以支撑。除此之外，构建我国破产管理人市场对于破产法体系的内部建设来说也同样重要。可以说，这三项市场机制的发达程度决定了破产法体系能否正常发挥功能和在何种程度上发挥作用。

　　（一）商品交易市场对债务人财产的定价和变现作用

　　要对破产人财产进行分配，首先必须对债务人财产进行全面、准确地评估[5]，确定破产债权和债务人财产是破产程序中至关重要的环节[6]。如果说“企业的显著特征就是替代价格机制”[7]，那么对企业的价值评估就需要重新利用价格机制才能够完成。破产法体系只有在自由市场的背景下才具有可行性，因为其更为关注债务人财产的市场价值，即市场交易价格。对债务人财产的价值评估既决定了破产程序能否启动[8]和如何开展，也决定了破产利害关系人在破产程序中的利益博弈中的方式[9]。破产程序中债务人财产的价值确定和变现必须在有限的时间内完成，这依赖发达的商品交换市场才能完成。

　　市场常常受到人为因素的影响，或者由于商品本身的特殊属性[10]导致难以形成高效率的自由市场，在此情况下通过市场机制确定财产价值需要付出高昂的时间成本[11]。为了提高效率，破产程序往往采取模拟市场集中竞价的价格确定机制———拍卖进行。司法拍卖制度指向模拟自由市场，这要求尽可能避免交易中的人为控制。长期以来破产法体系承担着对债务人财产进行司法评估的责任，并依赖拍卖对债务人财产这一破产法的核心要素进行评估。破产程序不可能无限期的拖延进行，债权人需要尽可能缩短的实现债务人财产的货币化过程，否则将会增加债权人实现债权的成本。因此，准确快捷的特点使拍卖既弥补了商品交易市场缺乏快捷性的缺点，又满足了破产程序对财产准确评估的需要。然而值得注意的是，与真正的自由市场相比，拍卖过程更容易受到人为的控制，因此应当对拍卖机制进行有效的监督和规范，防止司法腐败的发生。

　　（二）人力资本市场对破产企业职工安置压力的分流作用

　　人力资本市场的发达程度是判断企业破产给社会造成的影响和把企业破产置于宏观社会经济分析所必须考虑的重要因素。社会影响和社会成本常常是一个问题的两个方面，破产造成的社会问题越严重，那么随后解决该社会问题所需要投入的社会成本就越多。值得注意的是企业破产本身不能使市场变得完善，市场也无法解决大量企业倒闭所引发的员工失业问题。大企业倒闭[12]给社会造成负面影响常表现在失业人数大量性、同时性和区域性。特定区域内突然出现的大量具有不同技能的失业人口既对当地政府安排再就业造成巨大压力，又考验区域人力资本市场的消化能力。如果企业是若干参与特定市场自由竞争主体中的一员，那么失业人员则很容易被其他的竞争企业所吸纳; 相反，如果该企业在特定区域内具有垄断地位，那么破产所产生的员工难以在该地区找到新的容身之所。

　　（三）破产管理人市场: 破产法功能发挥的关键

　　破产管理人制度是我国2006年破产法所新引入的制度，借以通过市场化的手段完善我国破产期间企业控制权主体制度。从破产立法所赋予破产管理人的职权来看，破产管理人主要承担着使债务人财产保值增值和协助法院完成破产程序两方面重要职能。我国的破产管理人市场初步建立，建立和完善破产管理人市场对未来我国破产司法实践至关重要。破产管理人市场需要大量的符合资质条件的人员在公平竞争的市场化平台上的广泛参与，这需要从保证破产管理人从业资质、保证自由竞争、建立健全激励和监督机制得以实现。

　　目前制约我国破产管理人制度发展的因素包括来自破产法体系整体构建不足、管理人制度本身的问题和缺乏科学有效的激励和监督机制等因素。现行破产法体系建立了破产管理人和公司原经营层在公司控制权主体上的二元模式，但实际上由于破产管理人缺乏职业经理人经营企业的职业技能，因此实施公司的经营只能是管理人在公司原经营层淘汰后的补充功能[13]。其次，由于破产管理人的薪酬主要依据破产案件标的额确定，尽管“考虑破产案件的复杂性”[14]，但是没有考虑破产案件可能持续的时间因素，致使难以调动破产管理人履行职能的积极性。再次，应当建立健全我国破产管理人的激励和监督机制，进而吸引更多优秀人才参与破产管理人选人竞争，监督和约束管理人勤勉忠诚的履行职责，规范职业破产管理人市场的法治化经营。

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