徐阳光：论关联企业实质合并破产

　　四、实质合并的制度构建:实体与程序

　　(一)实质合并的实体标准

　　对于关联企业实质合并破产,首先要解决在何种情况下可以进行实质合并的问题,此即实质合并破产的实体判断标准问题。从美国的判例演进来看,在早期,法院并非根据破产法上的特定和具体的标准做出实质合并的裁判,而更多体现为对其他法律规则的借鉴,裁判标准的体系性不强。在中期,随着经济的不断发展,关联企业合并破产的案例也逐步增多,法院在司法案例中提出了一系列关于实质合并的判断标准,这些标准不仅是基于公司人格混同而展开,还涉及到了债权人信赖利益保护、资产分离难度、关联公司间行为的违法性等标准。这些标准的出现,呈现了关联企业合并破产适用标准逐步放宽的趋势,但这也引发了关联企业合并破产的适用是否违背公司法上法人人格独立原则的争论。在近期,随着关联企业合并破产案例的增多,争议也接踵而至,核心争点在于实质合并原则的宽泛适用是否构成对公司法上的人格独立原则的背弃。鉴于此,较新的司法判例(如OwensCorning案)对这一原则进行了反思,实质合并破产的实体判断标准转而趋严。这种早期先借鉴其他制度解决问题,中期逐步放宽标准、探索新的适用条件,后期再对整体适用思路加以反思的发展模式,是美国实质合并规则发展的特点。

　　中国的公司法、破产法及其司法解释并未明确实质合并规则,加之理论界和实务界对实质合并态度不一,即便在支持实质合并的观点中,也分化为谨慎和开放等多元学说,而在微观裁判标准选择上,司法个案中所适用的裁判理由虽也开始关注成本效益层面的分析,但最重要的标准仍然是“公司人格严重混同”。因此,设计实质合并破产的实体规则,既要关注宏观层面的思路选择,也要面对微观层面的标准判断。

　　1.实质合并适用的宏观思路

　　持谨慎(保守)态度的学者认为,应坚持“谨慎适用原则”“例外适用规则”“权利用尽规则”。例如,有学者指出,实质合并原则的适用是对公司法人独立人格的否定,而公司的独立性是公司法的核心原则,除特殊情形外应得到尊重,“法院在涉及关联企业的破产问题时,应当引导申请人优先适用其他规制不当关联关系的救济手段,只有在独立清算或重整将使部分企业处于无法清理状态且显失公平时,实质合并才能作为必要的处理手段加以使用”。〔35〕亦有学者认为,实质合并规则“应坚持个案适用的谨慎原则、严格限定适用条件、明确适用程序,并应采取措施防止该制度的滥用”。〔36〕更有学者反对关联企业的实质合并破产模式。〔37〕持开放态度的学者则认为,实质合并规则有利于解决关联企业破产的复杂问题,法律和司法解释应赋予法院更大的自由裁量权,使法院可以充分考虑个案的特殊性,并作出更具有针对性的裁定。

　　笔者对实质合并破产持相对开放的态度,建议赋予法院在此问题上足够的自由裁量权,使其能够灵活应对实际案例中的各种情况。实质合并的真正目的在于针对性的解决关联企业破产带来的种种难题,从而保障债权债务的公平清理,保护债权人的合法权益,提高司法效率与经济效率。因此,当只有采用实质合并才能达到上述目的,或者采用实质合并与其他方式均可达到上述目的但实质合并的效果更好时,应允许适用实质合并规则。当然,赋予法院实质合并司法裁量权的同时也要建立约束机制,具体而言,应建立法院、债权人会议、破产管理人等各方主体在实质合并问题上的沟通、协调、制约机制。例如,在破产程序中,管理人应发挥其在核查债务、分离资产等方面的积极作用,并借助审计机构的审计报告,为法院作出正确、合理的裁定提供积极意见;法院在作出实质合并的判决前,也应充分听取各方当事人的意见,尽可能实现各方利益的平衡,但最终决定权归属于法院,属于司法裁判权的范畴。为此,笔者建议通过立法或者司法解释尽快确立关于实质合并破产的系统规则,为司法实践提供裁判指引。

　　2.实质合并适用的微观标准

　　从微观层面考察,尽管我国司法实践中对是否适用实质合并规则的评判标准仍集中于“公司人格混同”之上,但理论界对于实质合并判断标准却有多元化的声音。有学者曾提出“另一个自我标准”“利益平衡标准”以及“资产分离难度标准”三位一体的评判体系,并提出“不仅要考虑行为要件,还要补充结果要件,即关联企业滥用关联关系的行为必须给债权人造成了公平清偿利益的损害”,且应“保持适用标准的开放性”。〔38〕另有学者指出,仅设定“法人人格高度混同”这一条件是不够完整的,没有涵盖适用实质合并的所有情形,应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”的存在与否作为实体评判的核心要素。其中“不当利益转移或分配”是从结果来评估对债权人偿债是否公平,进而评判是否适用实质合并,“人格高度混同且无法分离”则是从行为自身来印证各关联企业成员的法人人格非独立性,从而直接适用实质合并。〔39〕除上述标准外,“债权人的期待”也常被提及,美国Augie/Restivo案中首次出现过这种判断标准。我国有学者认为:“账户与资产的混合是应适用实质合并原则的重要标准,但债权人的合理期待则非关键的行为要件。”〔40〕

　　对于关联企业应否实质合并,应是综合性的判断结果,如公司是否高度混同、资产和负债的分离是否需耗费大量的成本与时间、债权人是否有同整个集团进行交易的合理期待、合并破产是否有利于保护全体债权人的利益等都是需要考虑的因素。法院在作出具体判断时,应在充分考虑各方面因素的前提下,分析采取实质合并是否有利于全体债权人的公平清偿、是否有利于企业的挽救或是否有利于实现破产法的公平价值、程序价值,并在此基础上作出裁定。为此,笔者对实质合并的微观标准提出如下建议:

　　首先,法院应重点关注关联企业之间的混同情形。借鉴美国的判例经验,笔者认为,以下因素应予重点考察:（1）关联企业之间是否存在合并财务报表的情形;（2）各关联企业之间在利益和所有权方面的一致性;（3）关联企业之间的相互担保情形;（4）分离和识别每个企业的资产和责任的难度;（5）资产在关联企业之间的非正常转移情况;（6）资产的混合程度;（7）董事和高级职员的交叉任职情况或者母公司不时派驻人员到子公司董事会的情况;（8）普通雇员的交叉情形;（9）聘用的长期服务的律师和代理人的交叉情形;（10）子公司与母公司之间的交易业务情况;（11）各成员企业是否无视子公司作为独立公司的法律要求;（12）母公司对子公司施加的合同义务(协议控制)情形;（13）各关联企业成员在日常开支、管理费用、财务费用和其他相关费用方面的共担情形;（14）各关联企业成员之间的应收和应付账款的独立情况;（15）关联企业之间是否存在综合的现金管理系统;（16）母公司是否给子公司的员工支付薪水;（17）母公司是否有过将子公司作为其下设部门或分支机构的情形;（18）母公司及其附属公司、子公司是否使用共同的办公地址;（19）子公司股票的出售程序是否独立于母公司;（20）子公司是否资产(资金)严重不足;（21）母公司是否拥有子公司的全部或者绝大部分股本;（22）母公司是否负担子公司的经费;（23）母公司是否与子公司另行约定认购子公司的全部股本进而导致其并入母公司;（24）子公司除了与母公司的交易外再无其他实质性业务或者除了母公司输送的利益外再无其他资产;（25）子公司的董事或高级职员并非为了子公司的利益独立行动而是听从于母公司的指令;（26）子公司作为法律独立实体的要求并未得到遵从。〔41〕以上因素并非是每个实质合并的裁判都须满足的条件,但可作为法院司法裁判时的重要指引。

　　其次,法院在决定是否实质合并时,除须关注企业内部是否存在高度混同的情形之外,还应当关注对关联企业进行实质合并是否有利于实现破产程序的价值,是否有利于充分保障债权人的合法权益,是否有利于提高破产程序的经济效率与司法效率(程序便利)等辅助性标准。需要注意的是,虽然这些标准也在美国的破产案例中得到了不同程度的运用,但鉴于实质合并属于衡平法上的救济手段,美国法院必须进行利益的平衡,尤其注意避免因实质合并造成过度的利益伤害,因此,即便在少数案件中确有适用程序便利等辅助标准的情形,也是建立在确保债权人利益得到公平对待的基础之上。也正因为如此,确立了较为严格的微观判断标准的OwensCorning案成为了美国最近的标志性案例。此种判断标准上的谨慎选择,值得我们借鉴。

　　(二)实质合并的程序规则

　　1.实质合并程序的启动模式

　　根据企业关联程度以及案件进展方式的不同,关联企业实质合并程序的启动模式也会有所区别。归纳而言,实质合并程序的启动模式包括以下几类:第一,关联企业先各自单独进入破产程序,再进行合并。这种情形是指各关联企业分别或同时进入破产程序后,基于其相互之间的关联关系,经由特定程序实现关联企业之间的合并破产。第二,部分企业先进入破产程序,其他关联企业由法院裁定并入破产程序。这种类型在实践中较为少见,此种模式下,其他关联企业自身可能并不具备破产原因,但正是由于关联企业内部人格高度混同,为公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,由法院裁定将其他企业一并纳入破产程序,进行合并破产。第三,关联企业先行合并,再一并进入破产程序。这种模式是指法院在受理案件之前,先对关联企业是否符合实质合并的条件进行审查,若符合合并条件,则由法院裁定将所有关联企业实质合并破产。

　　在上述三种模式中,最有效率的是第三种模式,即法院对所有关联企业先行审查,若其符合实质合并的要件,则将其作为一个整体进行合并破产,并由管理人统一进行资产核实、债权登记等。这种模式对法院的初步审查要求较高,适用于公司混同情形严重、易于判断是否需要合并破产的关联企业。这种模式遇到的难题是:

　　在破产程序外进行的关联企业实质合并,要遵循公司法的规则,法院需要先做出对各关联企业揭开公司面纱实质合并的判决,才能将实质合并的效力延续至破产程序。但在公司法上做出企业实质合并裁判的法律依据是什么、应遵循何种程序、如何保障各方当事人的诉讼权利、能否适用上诉程序等,还有待进一步深入研究解决。〔42〕

　　因此,实践中,最常见且最稳妥的模式仍然是各关联企业分别进入破产程序后再进行合并。在这种模式之下,管理人对企业进行清产核资、债权登记,能够更准确地判定企业集团是否需要合并破产。此种模式适用于实质合并司法判断难度较大的关联企业破产案件。此外,在上述第二种模式中,法院裁定将尚未进入破产程序的关联企业纳入破产程序进行合并破产,有法院依职权启动破产程序的嫌疑。但是,这种模式的存在也有其合理之处,因为对于未进入破产程序的关联企业而言,企业本身及其债权人、出资人可能都不愿意企业进入破产程序并与其他关联企业合并破产,在沟通无效的前提下,仍可考虑保留法院依职权裁定将其他关联企业并入破产程序的权力,美国的判例中也有过类似的情形,只是囿于我国目前破产程序的启动采取申请主义的立法原则,这种模式容易遭受质疑,但未来立法修改中可以考虑作出修改。

　　2.实质合并的裁定程序

　　当“适格主体”〔43〕提出实质合并的申请时,法院对该项申请的批准应经过何种程序? 是否需要以债权人会议的同意为前提条件? 笔者认为,法院在作出是否实质合并的裁定前,除需认真判断是否存在适用实质合并的条件之外,还应当尽可能地争取各方主体的意见,以更好地平衡各方利益,但作出实质合并的决定并非必须以全部关联企业债权人会议的同意为前提,原因在于:

　　首先,公司法上的人格混同认定和否认人格的决定归属于司法裁判权的范畴,同理,判断是否存在实质合并的适用情形以及是否同意实质合并,均应属于司法裁判的事项。如果以债权人会议表决通过为前提,无疑等于间接将司法决定权转交由债权人会议来决定,不符合破产法关于司法权与债权人会议职权划分的原理。

　　其次,关联企业之间常常存在着资产混同、互相担保以及利益的非市场化输送等问题,各关联企业的债权人必然存在“苦乐不均”的状态,如果要求所有关联企业的债权人都同意实质合并,则程序难以推进,反而会不合理地妨碍案件的进程。例如,在“中江系”合并重整案中,对于30家关联企业在运营、人事、财务等方面的高度混同情形,管理人以征询函、座谈会等形式向全体申报债权人予以披露并就是否合并重整问题征求相关意见,最终仍有部分债权人因为合并后其清偿比例降低而反对合并重整,但法院仍然裁定批准合并重整。〔44〕这种做法虽然看似损害了小部分债权人的利益,但却在最大程度上保全了大多数债权人的利益,符合司法裁判权行使的原理。

　　3.异议债权人的保护

　　关联企业实质合并破产必然会因为各成员企业债权清偿率的改变而无法获得全部债权人的同意,由于其对债权人影响重大,为了防止权力滥用,在法院依职权作出合并破产的裁定时,异议债权人的利益应当受到保护。〔45〕实质合并破产的制度价值本就在于保护债权人的清偿利益,防止其利益受到企业不规范经营行为的不当损害,因此,为寻求债权人之间的利益平衡,实质合并破产制度应对异议债权人给予必要的救济渠道和合理的损失补偿,具体而言,可从以下两方面做制度设计:

　　一方面,赋予债权人以异议权。我国《企业破产法》第12条规定,法院裁定不受理破产申请的,或者受理破产申请后至破产宣告前因发现债务人不具备破产原因而裁定驳回申请的,申请人可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。参照这一标准,当异议债权人对于实质合并的裁定有异议时,应在十天之内向上一级法院起诉请求救济。从美国的司法实践来看,实质合并的裁判结果都是可以上诉的,而且经常出现上级法院推翻下级法院判决的结果,体现了程序法的救济理念。

　　另一方面,赋予异议债权人利益补偿权。破产程序的进行实际上就是将特定利益在特定群体之间平均分配的哲学,当异议债权人的利益相对其他债权人不当受损时,则应当考虑对其进行合理补偿,但这种补偿并非要将其利益补足,否则就违背了破产法公平清偿的立法精神。笔者建议,管理人在破产程序中做好信息公开工作,公示每一债权人在实质合并之下与单独清偿之下的债权清偿率,并在此基础上由管理人与债权人以及债权人彼此之间展开协商,法院进行必要的司法引导,对于在实质合并后利益受损突出的债权人进行适度补偿,以争取其对实质合并破产程序的支持,真正实现各方利益的协调。

　　4.实质合并的司法管辖

　　我国《企业破产法》第3条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”但在关联企业破产案件中,通常涉及多家企业,且这些企业未必均在同一辖区注册,由此引发了实质合并破产中的司法管辖权问题。笔者建议在确定关联企业破产的管辖法院时遵循以下规则:

　　第一,以控制企业所在地审理为原则,以便利法院审理为补充。这一原则适用于以下两种启动模式:一是关联企业各自进入破产程序再申请实质合并;二是关联企业先行合并再整体进入破产程序。对于大多数企业集团而言,其集团的资产、账务、管理人员、债权债务的中心都集中于控制企业,选取控制企业所在地法院有利于破产程序的开展。然而,现实中也存在资产等不集中于控制企业,而是分散于各地的情形。此时,需要采取变通做法,以保证破产程序的顺利开展。因此,建议在立法时考虑例外情形,以灵活应对不同情况下的破产审判。

　　第二,坚持“先入为主”原则。〔46〕当关联企业中的一家企业先进入破产程序,其他企业之后进入破产程序或被裁定并入破产程序时,为避免司法资源的浪费,一般应由已受理该破产案件的法院负责管辖,除特殊情形外(如确实不利于合并破产程序的进行),不应再向其他法院转移。

　　第三,当不同法院之间发生管辖权争议时,应依照我国《民事诉讼法》第37条第2款的规定解决,即由争议双方协商解决,无法通过协商解决的,应报请共同的上级法院指定管辖。

　　五、结 语

　　在企业集团化运作趋势日益强化的时代背景下,关联企业实质合并有着非常强烈的现实需求,但因涉及到公司法与破产法的交叉问题,对传统公司法理论产生了较大的冲击,理论上的争论需要我们认真对待。从司法实践来看,域内外的实质合并案例具有共同的发展轨迹,都是在判例中逐步发展实质合并的适用标准,都未进入到成文法的规则体系,但本文的研究试图表明,在中国确立关联企业实质合并破产制度并作出系统性的规则设计是十分必要的,联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》也力图为各国破产立法提供实质合并的示范文本。虽然本文尽可能地对实质合并的司法案例和制度构建问题作出较为全面的分析,但囿于能力和篇幅,仍留有实质合并程序启动后的担保权、优先权、撤销权等问题的处理以及否决实质合并动议后的关联关系处理等问题未做分析,希望本文的探索能够引发大家的关注和进一步的探讨,为关联企业实质合并制度的构建贡献智慧。

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