破产犯罪：体系构建与模式选择

    摘要：与世界上比较发达的国家不同，我国对破产犯罪的立法和研究均处于比较落后的地步。破产犯罪既不同于破产有罪，也不同于引起破产的犯罪。破产犯罪具有犯罪期间的特定性、犯罪客体的复杂性、犯罪主体的广泛性等特点。解决我国破产犯罪立法缺陷的路径是破产犯罪体系的构建，这是我国经济领域扼制犯罪的现实需要，是严密我国刑事法网的法律基础，是我国刑事立法科学化的基本要求，是我国破产制度完善的必然趋势。构建我国破产犯罪体系应遵循适度犯罪化原则、法定原则、协调原则以及利益衡平原则。破产犯罪立法的模式主要有三种，即附属刑法立法模式、在刑法典中规定破产犯罪模式和单行刑法模式。目前我国破产犯罪宜采取以上第三种立法模式，这既符合我国经济犯罪的立法传统，也有利于构建科学的破产犯罪体系。我国破产犯罪罪名体系的设计，应尽量在我国现行破产法和刑法的框架内及立法态度的支持下具体考量，包括两类罪名，一是破产实体犯罪；二是破产程序犯罪，包括妨碍破产程序进行的犯罪、妨害破产程序公正的犯罪和破产渎职罪。我国破产犯罪刑罚的配置应把握以下三点：即适当适用自由刑，注重财产刑的适用，增加资格刑的配置。另外，鉴于破产违法犯罪行为的特点，在完善刑罚方法的前提下，设置破产失权和复权制度，并注意与非刑罚性处置措施的配合使用，可能更有利于对破产犯罪的预防性抗制。

    前  言

    “即使一百个盗窃犯同时下手行窃，则其所造成的损害，远不及一件普通的破产犯罪。”（1）随着对市场行为规范或规制的不断加强，世界各国均对破产领域的犯罪行为构筑了比较严密的法网。而反观我国，虽然新的破产法已经出台，刑法也在不断地修正，但破产犯罪方面的立法却显得非常单薄，这与我国基本上已建成社会主义法律体系的现状极不协调。在我国刑法和破产法学界，相对于各自领域的比较重大的理论问题，破产犯罪只是涉及到的很小的一个界面。然而，在我国经济发展模式急剧转变的现实中，破产违法犯罪现象可以说层出不穷，已严重影响到我国社会主义市场经济秩序的健康运行。因此，对破产犯罪深层次的研究日益显得重要和急迫。

     一、破产犯罪及我国的立法现状

    （一）破产犯罪的概念及特点

    我国破产法和刑法均未明确破产犯罪的概念，这也导致理论界观点的不统一。笔者认为，所谓破产犯罪，是指在破产原因发生之时起或在破产程序开始至终结的过程中，破产关系人及第三人违反破产法律规定，而实施的损害债权人利益或使破产程序不能顺利、公正进行，情节严重，应受刑事处罚的行为。

    要更好地理解破产犯罪概念，必须厘清相关的观念：首先，破产犯罪不同于“破产有罪”。“破产有罪”是前资本主义时期破产立法的基本特征，“对丧失债务清偿能力的债务人，不仅其财产要受清算，而且其人身要受到处罚”（2）。随着人类文明的进步，人们逐渐认识到经营失败是经济生活中难以避免的客观现象，破产免责成为时代的潮流。然而，破产免责并不是对破产中犯罪行为的放纵，确立破产犯罪的罚则也是当今世界各国破产法重要的制度安排。其次，破产犯罪也不同于引起（或导致）企业破产的犯罪（3）。破产犯罪是在债务人存在破产原因的情况下或在破产程序进行过程中发生的行为，其具有特定的时限限制。而我国刑法中规定的引起企业破产的犯罪仅是该罪的一种结果，其行为特征与破产犯罪并无一致（《刑法》第397条）。

    相对于其他犯罪，破产犯罪具有以下主要特性：（1）犯罪期间的特定性。破产犯罪行为是在债务人出现破产原因或实际上已经破产的情况下实施的，这种特定背境下的行为，其危害性远甚于在一般环境中的相同行为，也即“特定期间内行为是构成破产犯罪的必要条件，如果是在法定期间以外进行这些行为，或者不构成犯罪，或者构成其他犯罪”（4）。（2）犯罪客体的复杂性。破产犯罪侵犯的客体，一是财产性权利，最终表现为债权人的债权；二是破产程序。故在具体犯罪类型上可分为破产实体犯罪和破产程序犯罪（5）。（3）犯罪主体的广泛性。破产犯罪的主体不限于债务人（破产人），还应包括准债务人、债权人以及参加破产程序的其他人如管理人，有时还包括破产关系人之外的第三人。英国1986年破产法，规定“影子董事”（即公司的前任负责人）也可构成破产犯罪的主体（6）。在实践中，所谓的隐名股东或隐名合伙人以及公司的实际控制人也可以构成破产犯罪。也有学者认为，作为企业法人的债务人不能构成破产犯罪的主体，其理由是法人犯罪时承担的刑事责任是财产刑，在其已经破产的情形下，势必将该不利的后果转嫁给债权人。西方国家也有学者认为“将处罚加诸股东将有利于预防犯罪，而且一种只处罚股东的执法战略在一些场合是足够预防犯罪的”。（7）但笔者认为，作为企业法人或其他组织机构的债务人也可构成破产犯罪，但在处罚时应实行“代罚制”，即由债务人的股东、实际控制人或高管人员承担刑事责任。我国刑法的实践也承认债务人作为法人可以成为犯罪的主体。

    （二）对我国现行破产犯罪立法的梳理

    1. 我国现行破产犯罪立法现状

    （1）宣示性的立法模式，而且缺乏指引规范，导致实质上的无法可依。《企业破产法》仅规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是我国经济犯罪立法的传统模式。“我国目前对经济犯罪采用的是一种‘大一统’加‘依附型’的立法模式，其主要特点是，经济犯罪的所有基本罪状和法定刑均在刑法典中加以规定，在相关的经济或行政法律、法规中不设独立的罪状和法定刑，只在处罚罚则中对刑事责任作宣告式的原则表述。”这种立法模式存在明显的问题和不足，一是操作性不强；二是适应性不足；三是威慑指引功能弱化；四是缺乏罪刑明确性。（8）而在我国刑法分则中，实际上仅第162条及其修正案规定的罪名可作为破产犯罪条款适用，但罪状也未能完整涵盖破产法规定的破产违法行为。故对破产法上的违法行为如果要追究刑事责任，根本无指引性条款可据适用。

（1） 林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第31页。