破产界限的立法功能问题

行了界定， 1还对强制破产的申请界限与受理界限作出了区分， 2最为重要的是，建立了强制申请的破产界限推定规则。 3

    尽管从表面上看，相比于《企业破产法》的相关规定，《规定（一）》似乎取得了长足进步，但也留有不少可进一步讨论的空间：其一，破产界限的重新界定能否激发当事人破产申请的动因，究竟应当如何定位破产界限的功能；其二，对于自愿申请，我国破产法一直采纳的“审查受理”模式与美国破产法所采纳的“自动受理”模式何者更符合破产界限的功能定位；其三，对于强制申请，其破产界限的推定规则是否具有正当性，是否会因此诱发强制申请的不当使用。美国作为破产法制先进国家，其破产法对破产界限不仅有着缜密的成文规定，还有大量判例加之补充，本文拟通过与美国破产法相关内容的对比，就前述问题作一些具体的探讨，以期对我国将来的司法实践有所裨益。

    一、破产申请的动因与破产界限

    任何一项立法，必不可少的工作之一就是要对规制对象或者相关主体对立法的主观态度及客观反应作出考察和评估，包括立法之前的调查预测及立法之后的评估反思。这不仅关系到立法基本思路的设计，更关系到立法目标能否实现或者实现的程度。破产界限的相关规定也不例外，制定者首先要考虑的就是，当事人（即债务人和债权人）是否具有破产申请的动因，所确定的破产界限究竟可能对当事人的申请动因形成何种影响：是促使当事人积极寻求破产救济，还是阻却当事人申请破产，抑或是诱使当事人产生不当利用破产申请的冲动。同样的，对学者来说，只有准确把握当事人的申请动因，才可能对破产界限进行透彻的研究。在这一点上，至少在颁布《规定（一）》之时，最高人民法院似乎认为，只要确定了适当的破产界限，就可以解决破产申请动因不足的问题。本部分将尝试对当事人的破产申请动因及破产界限队破产申请可能产生的影响进行分析。

    （一）破产申请的动因不足问题

    为形象说明破产制度的价值，学者往往将债务人的全部财产比作“公共鱼塘”（common pool）（或是“资金池”），并假设所有渔夫（即债权人）都为“理性人”（rational man）。 4公共鱼塘的重要特征就在于：其一，鱼类的总量是有限的；其二，渔夫为数众多。由于鱼类总量有限，为使自己的收益最大化，渔夫势必会展开相互竞争，对鱼类进行搜寻捕捞，而丝毫不会考虑其他渔夫的利益或公共鱼塘的可持续发展。这种“抢夺规则”（grab rule）的最终后果就是：从个体来看，有的渔夫收益颇丰，而有的渔夫则可能一无所得；从整体上看，所有渔夫的净收益将减少，这是因为对鱼类的搜寻捕捞本身也是需要成本的，单独行动与相互协作相比，后者的总成本更小。也许有一些“高瞻远瞩”且具有大局观的渔夫能够意识到这种捕捞机制的弊端所在，但他们所面临的最大问题就是如何统一所有渔夫的行动。就算他们能够达成统一行动的协议，但这种协议对其他渔夫并不具有约束力，即使是参与协议的渔夫，最终也有可能在利益的诱惑下而“背信弃义”。在这种情况下，只有设置一套强制性制度才能统一所有渔夫的行动，阻断“抢夺”式的捕捞机制，并解决自愿“统一行动”所存在的“钉子户”问题（holdout problem）。

 1. 见《规定（一）》第2条、第3条及第4条。

 2. 最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一）》答记者问时指出，“……破产原因是人民法院在判断破产申请是否应予受理时审查的内容，而提出破产申请的条件是申请人向人民法院提出债务人破产申请时应当具备的要件。对于债务人自行提出破产申请的，债务人的破产原因和其提出破产申请的条件是一致的，但对债权人而言，则差别很大……”而在此之前，我国破产法的起草人员还只是将破产界限笼统地界定为“债权人和债务人向法院提出债务人破产申请，从而得以启动破产程序的法定原因或界限”，参见《企业破产法》起草组：《〈企业破产法〉释义》，人民出版社2006年版，第11页。需注意的是，最高人民法院所采用的是“破产原因”与“提出破产申请的条件”的表述。

  3.《规定（一）》第6条第1款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据，债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”。最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一）》答记者问时进一步强调，“……《企业破产法》未以债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力作为债权人提出申请的原因或条件”，“债权人向人民法院提出申请时，只要证明债务人不能清偿其到期债务即可”，审查债权人提出的破产申请“不应对债权人的证明责任提出不切实际的要求，变相提高债权人提出破产申请的门槛”，“只要债权人提出申请时证明债务人不能清偿其到期债务，且债务人未能依据企业破产法第10条第1款，及时举证证明其既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清偿能力，人民法院即可当然推定债务人出现了上述两个破产原因之一。因此，在债权人申请债务人破产清算的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务人存在破产原因的推定依据”。

 4. 比如：Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Beard Books 2001,pp.7-19; Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2nd ed., 2009, pp.4-6; 另见韩长印：《破产程序的财产分配规则与价值增值规则——兼与个别执行制度的功能对比》，载《法商研究》2002年第3期。

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