郭丁铭：我国自动中止制度之完善

    （二）设立担保权

    以债务人财产设立担保权会加重债务人财产的负担，影响全体债权人利益。虽然《企业破产法》第31条规定管理人可以请求人民法院撤销受理破产申请前一年内债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，但没有规定破产程序开始后设立担保权应该自动中止。《美国破产法》在有关自动中止的条款中明确规定任何对破产申请之前的债务设立、完善或执行担保权的行为必须自动中止。 1《日本破产法》也规定破产程序开始后，不得再对破产债权或财团债权设定担保，并且违反该规定的行为无效。2 

    根据我国《物权法》，担保权设立有两种情况：一种是担保合同生效时担保权设立，另一种是在登记机关登记时设立。根据破产法理论，破产程序启动破产管理人即取得对债务人财产的管理和处分权。如果债务人将自己的财产设立担保自然属于无权处分，其法律效果取决于破产管理人的事后追认与否。这里需要讨论三种特殊情况。第一种是担保合同在破产程序启动之前已经签订但直到破产程序启动后才生效，且该种担保权无需登记而于合同生效时成立。从破产管理人的破产撤销权来看，其无权撤销，主要原因是该担保权在破产程序启动前并没有设立。从债务人丧失对其财产的管理处分权看，也不足以说明管理人可以撤销设立担保权的行为，因为债务人并没有在破产程序启动后签订担保合同。对于这种情况需要自动中止制度进行规范，将此种设立担保权的行为归于无效。第二种是担保合同在破产程序启动之前签订并生效，担保权人并没有在破产程序启动前于登记机关进行担保权登记，但该种担保权属于登记生效。这种情况也不能通过破产撤销权解决，因为破产程序启动前担保权并不存在。同时，从债务人丧失财产的管理处分权法理分析，也并不能绝对影响担保权的效力，因为有些情况下担保权人并不需要债务人的积极作为就可以在登记机关完成担保权登记手续，比如担保登记需要的资料全部掌握在担保权人的手中，此时不需要债务人的配合就可以完成担保登记。第三种是法定担保权的处理情况。法定担保是依照法律规定直接成立并发生法律效力的担保方式，主要包括优先权、留置担保、法定抵押权等具体形式。3 我国的法定担保主要包括航空器优先权、船舶优先权、《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权和留置权。法定担保的特点是与当事人的自由意思无关，也无需当事人的积极设立行为。如果在破产程序启动后债务人财产上设立法定担保权，则既不能通过破产撤销权解决，也不能通过无权处分处理。只有将法定担保的成立纳入自动中止的对象范围才能有效解决该问题。

    从上面三种特殊情况的分析看，无论是破产撤销权还是债务人的无权处分并不能解决破产程序启动后设立担保权的问题。如果不将设立担保权的情况纳入自动冻结的对象范围，可能会造成理论与实践的困惑。

 

  1《美国法典》第11篇第362条(a)款5项。

  2参见《日本破产法》第42条。

  3参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第10页。

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